夏业良：怎样才算是“法治国家”？

其实这姗姗来迟的消息对于关注中国政局变化的观察人士而言，根本算不上什么振奋人心的特大新闻，但无论如何也是一件好事。微信群里几乎一片欢腾，大部分人都在叫好，有些人由此推断习近平、王岐山将会一鼓作气，逐步打倒若干颇有政治资源与家族势力的贪腐“大老虎”。还有人甚至推断习、王将会乘势重启政治体制改革，实现18大做出的“法治国家”和“法治社会”的官方承诺。

我对这种高兴过头的表现能够理解，但并不认同此类过度解读官方意图的自慰式憧憬。相信许多人都能看出，目前官方的一系列做法与“法治国家”和“法治社会”实在没有什么内在逻辑联系。为了以理服人，我们有必要先了解一下什么是“法治国家”和“法治社会”。

“法制”不等同于“法治”

在讨论“法治国家”和“法治社会”之前，还必须澄清国人经常混淆的两个基本概念“法制”与“法治”。由于发音相同，在书写时许多人往往居然对这两个在内涵上完全不同的概念不加区分地混用。

“法制” （Rule by law）的含义是：无人可以不受政府设定之法律的约束与惩罚，政府通过以其最为便利的方式，以特定国家的治理来实施法律，这就意味着，政府设定规则并且政府官员及其公务人员就是社会中的最高权威。他们使用这些法律与规则来满足他们自己的需求，而法律只不过是政府为达到自己的目标而采用的一种工具。

而“法治”（Rule of Law）则是一种秩序状态，在此状态中所有事件均符合法律精神。如同我们在英国法学家戴西（A.V. Dicey）的《宪法学研究导论》中有关“法治”的三个主要概念所阐释的那样， “法治”可以被概括为“法律面前人人平等”，包括行政、司法与立法机构。法律才是至高无上的权威，没有任何人能够凌驾于法律之上。

“法治”的定义与法治精神

根据《牛津大辞典》的定义：“法治”即法律在社会中的权威性及其影响，尤其是当“法治”被看作是对个人和机构之行为的一种约束时；因此社会中全体成员（包括在政府中任职的社会成员）都被认为必须同样遵循和服从那些公开披露的法典以及法律程序。“法治”意味着每一公民必须遵循法律，它与统治者超越法律的概念（比如王权神授）大相径庭。

“法治” 有时被阐释为“依法治理”(Nomocracy)，即法律应当成为治理国家的法律准则，而不是将治理权交给政府官员个人。“法治” 主要是指法律在社会中的权威与影响。这一概念的内涵在古希腊哲学家亚里士多德的著述也可找到踪迹，他曾指出：“应当由法律来统治（国家与社会）”。“法治”的基本蕴涵就是：每一公民都必须服从法律，包括法律制定者自己。

有关“法治”，至少有两个原则性的概念可以得到辨析：一个是拘泥于文本的“扣字眼”的狭义概念，另一个是实质性的广义概念。前者的定义并不针对法律的“正义性”本身做出判断，而只是对法律框架的特定程序性属性做出限定，这是为了能够遵循“法治”精神而必须所拥有的。而实质性的概念则超越此点，把特定的实质性权利（这些权利是基于“法治”或者从“法治”中派生出来的）也包括进来。

“法治”概念的历史演化

古希腊人最初把政府的最佳治理形式看作是由最佳人选来治理（精英政治）。柏拉图倡导由一位理想化的哲人明君来实施仁慈的君主专制（该君主凌驾于法律之上），他希望这位“最佳人选”（The best man）能够尊重现行法律。柏拉图解释说：“在那些任由法律服从某种其他权威，而法律自身并无权威的地方。在我看来，离国家的崩溃已经并不遥远了；但若法律成为政府的主人，而政府成为法律的奴仆，那么这样的局势则充满承诺，人们可以尽享神祗们为某一国度所洒下的福祉”。

比柏拉图的论述更为鲜明与深入的是，亚里士多德直截了当地反对任由最高层级的官员行使超越捍卫法律以及为法律服务范畴的权力。换句话说，亚里士多德所倡导的正是“法治”理念。他指出：更为适宜的是，法律应当统治任一国民；倘若要将最高权力赋予某些特定个人，他们应当被指定为责无旁贷的法律捍卫者与法律的奴仆。

罗马政治家西塞罗曾指出：为了使我们自身达到自由境界，我们都应是法律的奴仆。在罗马共和国时代，存有争议的统治者在其任期结束时有可能受到审判。在罗马帝国时代，最高统治者个人可以得到豁免（legibus solutus，即不受法律制约），但那些含有冤屈的个人或家属可以起诉国家权力象征并得到国家赔偿。

在古代中国，公元前三世纪时的法家强调把法律作为治理国家的一种工具，但他们所倡导的是“法制”，而不是“法治”。因为他们把帝王和贵族置于法律之上。与此形成鲜明对比的是，道家的黄老学派抛弃了法律实证主义，而尊崇自然法（或称为“天道”，连统治者也要服从这种“天道”）。

汉初黄老学派认为法律是“天下之度量”，“人主之准绳”。统治者应“明法修身”以为治。“明法”就是立法要明，且宣达于天下。若立法不明，朝令夕改，赏罚失度，本末倒置，烦而寡要，都可危害国家命运。若法律秘而不宣，不为人所知，以致奸吏得以乘机乱法，生杀自恣，亦会造成恶果。

“明法”还要求国君“进退循法，动作合度”。因为风俗厚薄，世道盛衰，取决于国君是否“口出善言，身行善道”。国君“持天地之政，操四海之纲”。其一言一行，及于天下，尤应守法。执法善者要奖赏，知法犯法者要诛戮，尊贵者犯法不应稍加宽贷，卑贱者犯法亦不应加重处刑。这样才算是伸张“公道”，堵塞“私道”。国君“不为丑美好憎，不为赏罚喜怒”。即诛赏予夺，一律要以法律为依据，不能听从皇帝一个人的主观决断。

在《圣经》旧约“申命记”中，载有对犹太国王施加限制的表述，比如限制国王最多能够拥有多少妻子（后妃），能够拥有多少供其个人使用的马匹。虽然这些限制被后来的研究者看作是不切实际的乌托邦式的法律，即便在当时也并未得到真正的实施。但这些限制文本所产生的积极意义影响了那些神授王权的反对者们，其中也包括16世纪英国的约翰.泡奈大主教。

“法治国家”与“法治社会”

“ 法治国家”或“法治国度”（Rechtsstaat）是德语中最先使用的一个概念。早期的法治国家是指中世纪欧洲的一种国家形式，尤其是德意志帝国的国家秩序，当时它被认为是“和平与法律秩序的守卫者”，即现代意义上的法治国家。其基本含义是国家权力（特别是行政权力）必须依法行使。所以，法治国家有时也被称为法治政府。

“法治国度”（Rechtsstaat）在德语中是指欧洲大陆法律思想来自德意志司法体系中的一个准则，通常可阐释为“合法国家”（legal state）, 依法治理的国家（state of law）, 正义国度（state of justice）, 权利国度（state of rights）, 或“建立在正义、公正基础之上的国度”（state based on justice and integrity）。而在一个宪法国度（a constitutional state）里，政府权力的行使则要受到法律的制约。这种国度强调的正义（包括建立在伦理、理性、法律、自然法、宗教或平等基础上的道德正当性概念）。因此它与专制国家 （ Obrigkeitsstaat ，即一种建立在任意滥用权力基础上的国家)是相互对立与映衬的。

“法治国家”至少应当满足若干项基本条件，诸如通过法律有效保障人权，限制并惩治滥用公共权力的行为；确立宪法至高无上的权威，通过宪法确立分权/权利制约与“主权在民”的社会契约与国家权力关系；建立具有独立而广泛公信力的法律体系，实现良法治理；保障个人自由与公民权利；实现司法独立，确立普遍的司法准则等。

“法治社会”是指法律在社会系统中居于最高的地位并具有最高的权威，任何组织和个人都不能凌驾于法律之上。法治作为一种治国的基本规则，要求法律成为社会主体的普遍原则，不仅要求全体公民一律守法，更重要的在于制约和规范政治权力。“法治社会”是与“人治社会”相对而言的，它强调国家权力和社会关系按照明确的法律秩序运行，且严格按照公正的司法程序行事。在法律面前人人平等，而不是依照执政者的个人喜好以及亲疏关系来决定政治、经济和社会各方面的法律问题与公共事务。

法治强调的是“法律至上”的思想。法治思想的根源是民主（democracy），即民众主权（popular sovereignty），民众通过直接选举或代议制等立法程序确立法律体系的合法性与正义性，而法律旨在保护公民个人的自由。依法治国的两项基本原则：一是针对国家权力，凡法未允许即为禁止，强调国家必须依法履行职能；二是针对公民个人，凡法未禁止即为允许，强调保护公民个人的自由。“法治社会”强调法律在调整各种社会关系中的正当性，尤其强调“程序正义”原则。

官方有关建设“法治国家”的重复承诺能否实现？

目前官方已经宣布要在18届四中全会上“研究全面推进依法治国”，很多人将此认为这是继18届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出建设“法治国家”、“法治社会”（决定中的具体表述是：“建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”）之后的又一积极信号。

但在我看来，这听起来简直像是天方夜谭，因为没有言论自由的氛围与政治铺垫，没有司法独立和非官方律协的自律，没有人会相信有着三千年专制传统的集权国家，一夜之间就能朝着这样开放、清明的政治文明和法制文明大踏步地迈进。

何况执政党重复“依法治国”的口号已经三十多年，至今却并未采取出任何实质性的举措——包括取消党的政法委系统，彻底消除执政党对司法工作的直接领导、控制与干预；废除“双规”、“双定”等破坏正常司法程序的家规恶规；使监察部成为不受执政党领导与干预的独立职能部门；在言论、新闻、出版自由的前提下，允许媒体不受官方干预地报道具有广泛社会影响的司法案例等，如果不是空喊口号，那么从制度入手进行预防腐败的整体设计和大规模实践则是十分必要的，包括对西方发达国家、新加坡、韩国、日本、台湾、香港的制度设计与模仿跟进。

近期官方媒体在报道有关周永康贪腐案例时引人注目地提到他破坏法治体系的错误和罪过，我和许多人一样感到震惊和不解：难道周永康未掌控权力时，中国曾经存在着相对完善的法治体系吗？以他一个人的胡作非为就能破坏泱泱大国的法律体系，这说明了什么？

难道不是针对权力的有效监督与制约机制的缺位吗？难道不是根本制度本身存在着致命的缺陷吗？如果积极探讨制度层面的缺陷，提出改进和变革制度的建议，就要被作为敌对势力予以抹黑和打击，那与讳病忌医有何区别？若病入膏肓的患者拒绝做任何手术抢救，甚至拒绝承认自己身上有致命的病灶或癌细胞存在，那就只能等死。

目前习近平主席正面临着前所未有的巨大压力和挑战，是以壮士断腕的决心走向彻底铲除腐败的土壤，踏上宪政民主和法治的康庄大道？还是抱残守缺、讳病忌医地继续拒绝一切手术和根治建议，以暴力镇压维稳，等待社会革命（无法排除暴力革命的可能）的到来？这是考验最高统治者智慧、勇气、道德良知与责任担当的关键时刻。换句话说，是追求青史留名、使中国人早日进入现代政治文明和法治社会，还是甘堕亿万国民怒责或鞭笞之深渊的二选一难题。

没有永久的思想自由和公民权利（包括个人自由、公民的法律、政治、经济、社会权利），什么美妙的“乌托邦”都不值得向往。而这里的思想自由绝非官方所赐予和主导的所谓“思想解放”，早在1997年我就指出：这种做法无非是把禁锢思想言论的圈子划得比以前更大一些而已，而根本谈不上是“思想的自由”。只要监狱里还有大批良心犯或政治犯，只要还有人因为言论和著述而受到打压、排挤、迫害、刑罚甚至被剥夺生命，这种美妙的梦想就绝对无法实现。切记，切记！

（据FT中文网。原文网址：http://www.ftchinese.com/story/001057585?full=y）