陈有西：民营企业司法风险日益加剧 案例触目惊心

       最近，北京、广州、上海、浙江、河南等地分别召开了一些研讨会，专题交流探讨中国民营企业司法风险问题。司法实践中披露出来的一些案例触目惊心。一些专家和律师已经非常有定论地认为，中国三十年改革开放过程中“允许一部分人先富起来”的发展思路和观念，正在受到前所未有的挑战。经济界企业界的现象，已经倒逼意识形态观念，如果不能准确定位中国现阶段民营经济的地位和性质，“第二次土改”的危险正在积聚和到来，将严重地左右中国下一步改革的走向。

民营企业司法风险正在日益加剧

近年来，由于地方公权力仇富灭富、打黑扩大化、财富权力化转移、经济行为政治化等因素，使得民营企业面临着极高的司法风险。一些案件中的企业家纷纷被以“参与黑社会”罗织罪名，旗下财产被公安、司法机关以各种借口剥夺、非法没收，财富资源以司法权干预的方式被重新分配。而当前一些“司法抱团腐败”，使法院丧失了中立和客观，无法守护社会公平正义的底线，很多案件以表面上的“依法”，实现了实质上的非法剥夺。

很多改革开放三十年中积累成长起来的实力型民营企业，在行政导向、国有经济和司法权力的多重挤压下，纷纷破产和倒闭，很多企业主寻找后路携财出国，民营企业没有长期投资的积极性，转身投资投机型、短期型产业，对中国经济的长期稳定发展，造成严重的破坏性影响。

中国民营企业绝大多数谨小慎微，比国有企业更守法、更靠自力更生起步。目前面临的非常严重的司法风险，不是因为他们不守法、故意违法，而是因为我们的意识形态基础、政治观念基础和法律观念基础，都天然地存在着抑制和摧毁民营经济、私营经济的基因。随着公权力全面介入经济，地方政府公司化、强大的国有企业的存在以及国有资产由地方政府持有的现状，使得民营企业家构成了和公权力经济的竞争关系。竞争的结果必然是民营经济家处于弱势地位，甚至产生公权力掠夺民营经济的行为。

个别官员凭借手中权力，肆意掠夺民营企业家财产，甚至对其罗织罪名，施以酷刑，其中主要是两种类型，一种是因为各种原因违法剥夺民营企业家财富，没入国库，以“打黑”和“均贫富”的美丽口号，进行财富的第二次“打土豪”；另一种主要是介入民事主体间的利益博弈，用司法强权，为自己的关系人服务，违法地重新瓜分、掠夺和重新分配财富。一些民营企业家的财产权利及人身自由遭受地方公权力肆意侵害，侵犯民营企业财产权利，导致中国民营经济空心化，缺乏创新动力。

中国近年来有一种仇富心理，特别是对改革开放以来“让一部分人先富起来”的思想，产生了一种越来越浓的否定情绪。不单单从个案里能看出来，在思想理论界也有。我最近在广州辩护的两个案子中，对外商投资企业的剥夺也是如此。这是非常危险的一种迹象。

民企风险其实还包括了宪法观念和立法趋势上的风险。随着中国“市场经济法律体系”的建立，和《刑法》的连续八次修正，大量增加了市场经济秩序方面的犯罪条款，企业罗网越来越紧，使行政权非常容易地找到刑法工具来收拾、管理民营企业，党政机关日益习惯于用司法手段干预民营经济。

司法摧毁民企的案例

司法问题非常复杂，很多明显的冤假错案，由于法律是非判断要素的复杂和观念的不同，一直没有一种社会公认的定论，揭露和追究变得非常困难。舆论的控制和引导，也使大量的黑幕无法揭开。

最近财新传媒[0.27 3.85%]在北京召开的一起民企司法风险讨论会上，详尽地展示了一批案例和证据。其中湖北黄冈中级法院在审理的武汉万全城房产项目楼恒伟案、江苏牧羊集团许荣华案、天津渤海集团朱梦河案、黑龙江伊春光明集团冯永明案、湖北荆州天发集团已经平反的龚家龙案、南阳奥奔公司杨金德“涉黑”案等案件，显示出对民企的剥夺手法都非常恶劣。

其中只有天发集团一个案例，已得到完全平反纠正，宣判无罪。天发集团董事长、全国工商联石油商会会长龚家龙2006年被抓后不久，荆州市政府紧急出手，由荆州市主管经济的副市长牵头组成“风险化解小组”全面接管天发集团。龚先被判刑一年七个月，经过申诉，法院改判无罪，但其上市公司S*ST天颐的所有财产已经被剥夺。龚家龙和天发工会分别所持的天发集团65%和35%的股权，在2006年11月22日转让出去。等他放出来时，财产掠夺已经完成。这些企业家，实际上是非常善良的中国人。这种事例，在全国各省区都有发生，大量的并没有他这样幸运，根本不可能平反。

江苏牧羊集团案，事实也很清楚。检察长到看守所逼企业家签低价出让股权的合同；纪委出手把其他股东双规，逼他们让出股权。民营企业的最高权力机构是其股东大会，不是政府和党委，这种违法干预民企经营自主权和财产权的行为，已是严重违法。《法制日报》发表了《公权力如此介入民企家事为哪般》，曝光了这个干预民事企业内部的股权争夺，当地工商、公安、检察、纪委，都在党委一把手的指挥下出动。

这些案例说明，动用司法权力，进行变相的掠夺，在今日中国已经是非常严重的现象。有的学者形象地说，过去是“打土豪、分田地”，现在是“打土豪、归政府”。打了以后，财产没入国库，政府富了，企业家完了。有的地方上百亿打黑查扣财产收归政府。发个文件，赃款赃物不依法由法院判决后进行拍卖处分，公安直接就拍卖处理掉，还说这是打黑的重大成果，搞打黑展览会。这就是第二次土改，对富人的再次剥夺。把富人都灭了，赶跑了，经济的动力没有了，资本没有了，回到改革开放前的老路，两三年就会出现严重的后遗症，社会欠债会很厉害，“均贫富”的结果，就是严重破坏社会生产力，实现共同贫穷。

当前中国民营企业风险成因

追溯一下当前中国民营企业的风险根源有哪些因素呢？

第一是政治意识形态的风险。革命时期的绝对平均主义思潮，宁可共同贫穷，也不能让别人先富。富人就是罪人。认为为富肯定不仁，灭尽天下富人，才有社会公平。这是种流氓无产者思想，“均贫富”是他们的朴素理想，结果会是社会重新进入共同贫困。

第二是打黑扩大化的风险。中国民企从公有制和计划经济的环境中自发成长，很多的民营企业有一定的原罪，几十年的企业和个人的毛病，集中清算累加，没有一个企业家能够经得起这样的审查。有的地方司法，将正常企业中的个别犯罪行为，定性为是为了犯罪而组建的犯罪基地和犯罪资本工具。完全不顾其数十年合法经营的事实，一判决个人犯罪就将企业财富尽数没收。民营企业财富的累积总有一些先天的毛病，三四十年下来，总有一些保安打人，自己偷税漏税，账目处理上的不当……找几个罪名易如反掌。累积一堆罪名，就可以套上黑社会的帽子。而这个帽子一套，人可以杀掉或者判无期，财产可以全部没收。

第三是财富权力化转移。以前可以通过暴力革命的方式重新分配社会财富，现在不能暴力革命了，就用司法的手段，重新分配财富，用公权力和司法机器重新进行掠夺，重新进行瓜分。全国已经发生的大量案例，充分说明了这种现实的风险。

第四是经济行为政治化的风险。现在的企业家要批一个项目，要拿各种许可证，要和市长、县长打交道，在官场腐败普遍化的环境下，就要屈从于权力寻租。在中国所有的企业行为，都没有办法避开政府权力。企业家的好多行为，都和行政权力搅在一起，产生大量权力寻租。一旦官员受贿案爆发，企业家就都是行贿人。现在很多企业家出事，都是官员犯罪牵扯，涉及行贿犯罪。

第五是官员短期政绩观的风险。官场内斗殃及池鱼。当了市长、县长，就希望在任上，能够搞出几个大项目，对形象和仕途都有好处。一任新官往往都有自己的一些企业家兄弟圈，要项目，要发财机会，因此对原定的地域范围的项目要重新洗牌，这样一种新官旧官抢项目的内斗，权力重新配置导致的内讧，也使一些企业家出事。

第六是计划经济的观念，权力插手民营企业。很多官员习惯于用公有制的思维，将私营企业当成国有企业来管理，权力的运用没有界线，肆意插手民营企业内部事务。没有基本的《公司法》法律观念。不尊重民营企业的经营自主权和财产私有权，从来不明白民企的最高权力机构，是其本身的股东大会。

第七是大家不太注意的——今日中国刑法罪名的泛犯罪化立法。中国实行市场化改革以来，建立市场经济法律体系，一个特征就是“经济刑法”高度发育。《刑法》进行了八次修正，增加了上百个市场经济秩序方面的犯罪罪名。应当承认，在一个司法清明、司法人员严谨慎守的国家，这种罪名的细化，不会危及企业的运行和生存。对规范市场经济行为本来是很有好处的。但是今日中国的司法人员腐败寻租问题严重，法律素养和水平不高，这种罪名扩大化，反而大大增加了司法人员陷人入罪、进行权力寻租的空间。

第八是来自于行政权司法权腐败的敲诈勒索。

司法风险带来的严重危害
　　
民营企业的这些风险会带来哪些后果呢？(一)导致大量的冤假错案，产生大量破坏性案例。像湖北天发集团冤案，武汉万全城案，江苏牧羊集团案，天津渤海集团朱梦河案，中国家具大王、光明集团实际控制人冯永明案。其实追远一点，还有一直在申诉争论不休、看似已经有定论的牟其中案、仰融案、江苏铁本案、黃光裕案，对其财产的处理和罪名的定性，都有很多值得探讨的地方。(二)引发大量企业成功人士移民和资本外逃。对财产和人身安全的不确定性，使得很多民营企业家纷纷移民海外。根据招商银行[11.62 1.84% 股吧 研报]和贝恩顾问联合发布的《2011中国私人财富报告》显示，中国可投资资产规模在1亿元人民币以上的企业家中，27%的已经投资移民了。但其实据我们的日常了解，高达60%-70%的富人，都有移民倾向。无恒产者无恒心,一个留不住富人的国家和民族是没有希望的。他们的主要动因是惧怕中国的杀富政策“打土豪”随时到来，害怕观念因素造成的对民营经济财富的掠夺。这类人的投资移民，对国家经济和产能、就业的损害是最大的。(三)民企没有安全感，就没有长远打算，制造业和创新产业、长线产业萎缩。没有一个企业感到自己是安全的，合法财产是能够保住的。这导致民营企业主的短期行为和投机心理，没有心思搞长线的产业和基础性产业。金融投机类、短期暴利型、权力获利型盛行，企业短期行为严重，都是短期投机竞赛，而不是效率竞赛、创新竞赛。(四)国民经济缺乏长久稳定的支撑。中国民营经济已经占有国民经济重要的比重。有的沿海省份财政收入的70%以上依靠民企私企税收。而国有经济营利模式主要靠垄断权、许可权、定价权、自然资源独家占有权才能够获利，真正自由市场中靠自身的经营能力获利的，基本上都是民营经济。国家已经离不开民营经济。如果司法不公，对民营经济造成妨碍和破坏，国民经济发展的势头将严重受影响。(五)引发社会短期行为示范效应。社会成功人士和中产阶级思想意识不稳定，对国家没有效忠精神和归属感，对整个社会心态产生的消极影响非常大。社会缺乏稳定的中坚，社会心态浮躁，短期行为泛滥。

切实保护中国民营经济发展

民营企业的司法风险问题，有一个大环境的问题。国家政治体制改革不推进，宪法观念和所有制观念不进步，一些根本性的问题不解决，民营经济是永远没有避风港的。因此，必须坚持改革开放道路，坚持严格保护公民私有财产权，保护和支持民企的发展壮大。

第一，政治观念上，必须坚持进一步改革开放的道路，坚持十一届三中全会以来确定的“让一部分人先富起来”的道路不动摇。政府可以通过税收、投放杠杆对社会财富进行“和缓的”二次分配，调节两极分化问题，解决矛盾冲突。不能再次用“打土豪、均贫富”的方法，强制性地剥夺富人，来实现社会公平。要通过稳定的经济政策，努力壮大中国的中产阶层，实现高生活水准基础上的和谐，而不是共同贫困中的低水平的平均主义的稳定。

第二，为私人合法财富和私有制正名，确立私有财产神圣不可侵犯的法律原则和价值观念。中国《宪法》规定了公有财产神圣不可侵犯，对私有财产规定了平等保护。而中国目前的政治伦理和司法观念中，仍然坚持着公有财产的神圣性，而私产的保护依然非常不力。在银行信贷政策、国家重点投放中，投给国企和国家重点项目，即使审计出大量的亏损和巨额损失，银行和财政都没有责任。而如果投放在民企和中国企业，造成损失，都会用刑法手段进行追究。所有制观念上的不平等，导致了司法标准天然的不平等。

第三，划清政企关系，行政权不得随意干预民营企业的自主权和财产权。民营企业经营自主权，行政权和司法权不能随意去干预。企业家要自守，避免和政府之间过度的依附关系。政府行为要公开化，办事规则要程序化，减少寻租空间。虽然我们的大环境是权力经济，暂时无法改变，但民营企业还是要尽量同政府保持距离，特别是不能迎合权力寻租，行贿勾结。

第四，确保独立、公允的司法机制，坚守司法公正。法院是守护社会公正的最后防线。一个国家，如果司法是独立的、公正的，任何的行政滥权就能止于法庭，得到司法审查和纠正，冤假错案就会有一个最后的把关环节。但是我们中国，这个机制现在基本上已经失灵了。因为中国的法院，一直强调“公检法密切配合打击犯罪”，在党委政法委的一元化领导下，政法委书记都是公安局长兼任，公安部门的意见会直接变成法院的判决意见。因此一旦抓错，就必然出现判错。因为法院审查不了公安警察办案的行为。特别是书记、市长直接干预的案件、法院几乎只有惟命是从。还有纪委直接查办的案件，法院就更加没有审查和把关的能力。

第五，发挥律师的作用和舆论监督的作用。对民营企业的司法伤害，情况比较复杂，在法律理解上都具备相当的专业性。从现在的司法实践看，所有重大的侵害民企的司法和行政滥权，侵害民企的典型案例，都是专业律师依法审查、代理、抗辩后发现的。专业的法律问题只有靠专业的人员审查后才能够认定、揭露、纠正。同时，光靠律师在法院讲还没用，有的恶劣的事例还要靠公开化，让社会知道真相，制约司法滥权和违法乱纪行为。只有舆论的有力支持，才能够把黑幕暴露到阳光下，产生巨大的遏制力量。

第六，严惩司法腐败。对于那些权力干预、动机不纯的危害民企的违法乱纪的警察、检察官、法官，故意制造冤假错案，用司法权进行财富掠夺的，应当进行追责惩罚。现在惩治司法腐败，主要限于司法人员受贿。对于故意制造假案、滥用权力迫害无辜、制造冤案的人基本上都没有追究，使一些用司法权力帮助进行财富掠夺的人越来越肆无忌惮。

第七，考虑经济刑法简化问题,刑罚入罪标准要提高，防止全民违法的泛惩罚主义现象。这是刑法观念上的一种反思。这三十年来，我们一直在增加刑法罪名。每个修正案都在增加罪名，每个修正案后都有一批企业主陷入法网。积极的方面看，这保障了市场经济程序；消极方面看，这种现象导致了大量的企业犯罪风险。经济刑法这一部分，有很多似是而非的刑法标准，有的罪名分割过细，不利于按吸收犯和牵连犯原则来定罪。刑罚的起刑点，在当前的物价条件和经济行为标准来看，已经严重背离现实。如受贿罪贪污罪的“一万判一年”问题，就是严重同现实脱节的。因为行贿标准和受贿标准是一样的。过个节送个几千元的卡，现在就可以抓人，双规半年，企业作为行贿嫌疑人，这样一追究，一个企业家，一个企业就完了。犯罪标准如此低，其结果就是法不责众，人人都是犯罪嫌疑人，大家就不会以犯罪为耻，也就不会敬畏法律。因此经济刑法标准是一个必须尽快修改的大问题。

第八，善于用民法、行政法手段解决市场行为中的矛盾纠纷。现在发生的绝大多数侵犯民营企业权益的严重事件，都是将本来属于民法、行政法可以调整的法律纠纷，直接用刑法的方式进行调整了，这是当前冤假错案的重要类型。市场经济法律规范，大量是民法规范、行政法规范。刑法规范只是最后的、最严厉的手段，一般不能轻易动用。要提醒公安机关和检察机关，严格把好市场经济行为犯罪的立案关，尽量防止人情关系驱动的非正常立案。

　　第九，要防止运动化的司法，特别是要防止“打黑”扩大化。黑社会犯罪的概念必须严格限定在以涉黑为目的而组建公司进行掩护，而不能将正常企业中涉及的犯罪行为逐年进行累加，罗织成“黑社会组织基地”。国家司法标准必须长期稳定和理性，平衡整个社会的宏观经济行为。

(作者陈有西，中华全国律师协会宪法人权委员会副主任，一级律师)