张千帆:没有律师的抗争,公权枉法就会更加肆无忌惮

在法治国家,律师往往是批评公权最激烈的人群,因而也成为推动与守护法治最重要的力量。

最近,司法部修改《律师事务所管理办法》,其中第50条要求律所“不得放任、纵容本所律师”从事六个方面的活动,不仅禁止律师违反法庭规则、扰乱法庭秩序,而且禁止律师对自己的案件发表某些社会评论,或通过媒体或当事人对法庭施加压力。新办法未经征求意见、突然公布后,引起了律师界较大反弹,部分律师要求审查新办法的合法性乃至合宪性。

在部门立法上,中国离法治国家的标准有较大差距。首先,法治国家的行政部门一般不能自行立法,而是需要议会的法律授权,且行政立法不得超越议会法律授权范围。其次,行政立法必须通过严格的公开听证程序广泛征求民意。最后,行政立法的合法性受到比较有效的司法控制,而不是由行政部门自己说了算。

迄今为止,中国在上述三个方面都存在一定欠缺。

首先,除了《立法法》第八条明确规定的事项外,行政立法无需人大法律的先行授权。虽然《立法法》第65条要求“国务院根据宪法和法律,制定行政法规”,但是宪法第89条赋予国务院的权限如此宽泛,以至一般认为它享有相当独立的立法权。只要行政立法不抵触宪法、法律等上位法的相关规定,即被认为合法有效。

其次,法律和行政法规并未明确规定行政立法程序,致使司法部得以在社会完全不知情的情况下,以“突然袭击”的方式颁布律所新规。

最后,法院无权审查行政法规和规章的合法性,至多只能在“参照”(而非严格“依据”)规章等不明缝隙中悄悄打点“擦边球”。新修订的《行政诉讼法》允许法院对规章以下的规范性文件进行附带审查,但是对于规章级别的律所新规亦无可奈何。

即便如此,律所新规在程序上仍然是存在问题的。虽然中国的部门立法一般无需人大法律授权,但是《立法法》第八条对某些重要事项规定了中央立法集权,其中最相关的一条是“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”。

这样的立法必须先由全国人大或常委会授权,国务院才能制定行政法规,而第九条进一步排除了国务院在没有人大授权下先行立法的可能性。虽然《立法法》在实际操作过程中并不好用,但先前的收容遣送和劳教制度都是以违反其对“限制人身自由”的人大立法保留而废除的。

律所新规第50条显然涉及多项“公民政治权利”,因为中国法意义上的“政治权利”不仅包括宪法第34条规定的选举权和被选举权,而且也包括第35条规定的言论、出版、集会、结社等基本自由。

当然,《立法法》第八条的原意可能是禁止行政立法规定剥夺政治权利的罪名,但其尊重政治权利的立法精神是显而易见的。我们是否应该在全国人大及其常委会没有授权乃至任何讨论的情况下,就允许国务院甚至其中的某个部门不征求任何民意而限制公民最基本的自由呢?

尽管《立法法》没有明确规定部门立法程序,但是第67条规定了国务院制定行政法规的程序:“行政法规在起草过程中,应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见……行政法规草案应当向社会公布,征求意见。”这里的“起草”和“草案”应当不仅适用于法规制定,而且也适用于法规修订。

否则,精心制作了一部体现广大民意的法规,却可以事后草草修改,塞进许多违背民意的恶规,那么第67条规定的程序又有何意义呢?

如果律所管理办法是国务院颁布的行政法规,那么如此修订肯定违反《立法法》的程序要求。司法部是国务院下属的一个部门,难道不应该在立法过程中比照自己的上级机构必须遵循的民主程序吗?否则,国务院岂不可以通过不作为规避《立法法》第67条要求的程序,自己不立法,让各部委内部悄悄通过各种不征求民意的恶法?值得注意的是,程序越不公开透明,就越可能立恶法,不然为什么害怕民意呢?

更重要的是,《立法法》第80条明确规定了部门规章的立法权限:国务院各部委可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

事实上,这一条可被理解为要求部门规章获得上位法授权,因而无权自行变更公民或法人的权利和义务。司法部的律所新规显然违背了这一禁令,因为其所依据的《律师法》并没有赋予律师事务所管制律师的任何权力和义务。

在此前,律所和律师是地位平等的民事主体,根据民法上的自由自愿原则结合到一起;如果律师违背基本操守,或不能带来所约定的效益,或甚至律所反对律师的某些行为方式,二者当然可以按照自愿签订的合同解散关系。

现在,律所却成了律师的“婆婆”;如果律师发表或做出新规第50条禁止的言行,律所就有义务对其进行制裁,否则就要面临自己违规受罚的风险。这是对律所和律师关系的重大变更,而司法部在没有《律师法》授权的情况下是无权做出的。

在实体上,新规第50条显然涉嫌违反宪法第35条规定的言论自由。在法庭之外,律师就是公民,享有一般公民所享有的基本权利,包括对自己的案件以及法官或检察官的作为进行评论。在法治国家,律师往往是批评公权最激烈的人群,因而也成为推动与守护法治最重要的力量。

当然,言论自由不是无限的,律师言行也不得超越法律设定的边界。虽然法律也可能违宪,但一般来说,由民主立法程序通过的法律问题不大,中国人大制定的法律也不例外。譬如,如果真要按照《集会游行示威法》来做,律师也可以申请有关部门批准当事人在政府门前聚集喊冤的权利。如果不会实质性扰乱政府正常工作或社会秩序,当事人的集会要求即应得到批准。

当然,在现实中,这类申请的结果只能是“你懂的”。在这种情况下,恐怕不能简单地将当事人或访民的聚集等同于“扰乱公共秩序、危害公共安全”、“聚众滋事”。即便某些言行可能对法院等政府部门产生了一定压力,但是只要它们没有枉法裁判,又有什么可怕的呢?

在法庭之内,律师当然需要尊重法庭秩序,因而其言行可以受到适当限制。律师确实应当尊重法官、检察官,但尊重是相互的,获得尊重的前提是遵守法律底线。毋庸讳言的是,中国法治仍处在相对较低的水平上,一个集中体现就是司法不够独立,很容易受到党政影响,而部分法官、检察官“积极配合”,不能坚守正义的基本底线。在这种情况下,律师“死磕”、通过退庭等方式表示抗议乃至表演某种“行为艺术”,都是维护而非破坏法治的努力,这样的律师理应受到嘉奖而非处罚。没有律师的抗争,公权枉法就会更加肆无忌惮。

在成熟的法治国家,这一切当然都无需发生;只要律师依法力辩,独立的法院自然会作出公正判决,而中国的情况往往不是这么简单。但是现在却偏偏有那么一票人,在纵容公权滥用时高唱“中国特色”,在限制公民自由的时候又开始套用西方标准:你看美国法庭上律师多么温文尔雅,对法官稍有不逊就可构成“藐视法庭罪”……这样的规定搬到中国,只能进一步纵容法庭藐视法律。

退一万步讲,即便律师行为触碰了法律底线,现行法律就已经够用了,完全用不着某个政府部门再出台一个实体和程序上都有诸多疑点的规定,用边界不明、弹性极大的“松紧带”捆住律师和律所的手脚。这样做不是在维护法治,而是在破坏法治。最根本的,守护法治的力量不只是法官,也不只是律师,而是这个国家的人民。

其实,要解决法官、检察官和律师之间的冲突并不难,只要依据现行法律公开审判即可。公开一切可以依法公开的证据,公开律师的辩护词、检察官的起诉书、法官的判决书,让人民自由地旁听、观摩、议论他们感兴趣的案件,是非自然就有公断。如果律师做得不对,那么他们自然会失去同行的尊重和职业的市场。

公道自在人心,法治是不可能在压制律师自由中长大的。

转自: 我在抱柱

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