2015-07-01 大案
【大案 编者按】 莎士比亚剧中的屠夫曾经预言:如果想要干一件迫在眉睫的事的话，那就先杀光所有律师吧!全国人大常委会正在再次审议的《刑法修正案九》草案第35条(刑法309条)”侮辱诽谤威胁司法人员入罪”是严厉管制律师的又一紧箍咒，此条一旦通过，律师在法庭上抗争程序违法、司法不公的正当言行都有可能轻易获罪，律师执业环境无疑将更加雪上加霜，甚至根本败坏律师制度和司法公信力! 事实上，现在敢于咆哮公堂的，往往不是当事人，也不是律师，而是法官，甚至是书记员! 兹事体大，立法决策者不能不察! @大案 今天刊发杨学林律师文章，《大案》（mycase）持续关注相关立法进展。
文丨杨学林 重庆李庄案第二季辩护人、北京市首信律师事务所创始合伙人、北京市律师协会宪法与人权委员会委员 本文经作者授权发布
继 2014年10月27日提请十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议之后，《刑法》修正案（九）草案二审稿于本月24日提请十二届全国人大常委会第十五次会议进行审议。该草案第三十五条（二审稿为第三十六条）拟对《刑法》第三百零九条“扰乱法庭秩序罪”进行修改，在法律界特别是律师界引起重大争议。
一、关于修改“扰乱法庭秩序罪”。
《刑法》第三百零九条原文是：“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”
修正案草案（二审稿）为：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）聚众哄闹、冲击法庭的；（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；（四）有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”
依本人对刑法基本精神的理解并根据自身的司法实践经验，认为该草案存在重大弊端。
（一）不符合立法本意。
该法条规范的是“扰乱法庭秩序罪”。从立法本意看，只有“严重扰乱法庭秩序”的行为，才构成此罪。什么叫“严重扰乱法庭秩序”？通俗的理解应该是某行为导致人民法院的庭审活动无法进行下去了，而且是立即、直接的导致。不论是“哄闹”、“冲击”还是“殴打”，都会立即产生一个后果：不能开庭了。把引起如此严重后果的行为作为犯罪来处理，在法理上是能够站得住脚的。所以《刑法》第三百零九条列举了三种行为“聚众哄闹法庭、聚众冲击法庭、殴打司法工作人员”，这样的列举是科学的。
但是修正案草案增加了“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的”行为，将其纳入扰乱法庭秩序罪的犯罪构成，就不科学、不严谨了。“侮辱、诽谤、威胁”的行为当然也扰乱了法庭秩序，但并不能直接地、立即地导致庭审无法进行。即便行为人“不听法庭制止”，也还是能由法警将其带出，事后再行处理。而且，如果有关人员认为自己被“侮辱、诽谤”了，《刑法》已经给出了救济措施，完全可以事后维权。总之，“侮辱、诽谤、威胁”与“聚众哄闹法庭、聚众冲击法庭、殴打司法工作人员”，在对法庭秩序扰乱的严重性方面，显然不属于同一个恶性程度。
（二）将会导致司法实践中定罪标准的混乱。
1、如何判断“侮辱、诽谤、威胁”的行为达到了“严重扰乱法庭秩序”的程度？比较困难。不像“聚众哄闹”、“聚众冲击”、“殴打”的行为那样有一个量化标准。特别是“威胁”，如何来认定？某人说“你要敢乱判，小心点！”可能会使得办案人员晚上睡不着觉；某人说“正义不在当下，但我们等得到！”也可能会吓得人家夜不能寐。这算不算威胁？还有一个兜底条款“其他严重扰乱法庭秩序行为”，什么是“其他”？由谁来确定这个“其他”？被告人亲属在旁听席痛哭、下跪算不算？这实际上为各地公权力随心所欲地打压公民开了方便之门。如此一来，此条文必将成为臭名昭著的恶法。
2、加剧该罪的上诉、申诉率。可以肯定，绝大多数被指控以“侮辱、诽谤、威胁”或者“其他”行为触犯该罪的人，特别是诉讼参与人，基本上都是由于其诉讼权利首先被侵害。而辩护人，则基本可以排除纯主观恶性的对司法人员的“侮辱、诽谤、威胁”。因此可以预计，该罪一旦纳入司法实践，被处罚者将全都会上诉、申诉、信访，循环往复，加重司法成本。对此，立法者应当慎重考虑。
（三）将会严重打击甚至于毁灭我国的刑事辩护制度，加剧冤假错案的发生。
鉴于我国的司法机关目前还处于不能独立审判案件的状态，四中全会精神的落实也不可能一朝一夕完成。因此，在司法实践中还会出现由于案件被上级干预而偏离法治轨道的情况。对此，完全依靠体制内的自我纠正，已经被实践证明是不可能的。因此，诉讼参与人特别是辩护律师的依法抗争，在一段时期内还是不可避免的。这种抗争，有时会出现过火的言论和行为，但对于最终维护当事人的合法权利，乃至维护法律的尊严，还是起了作用的。比如北海案[1]，如果不是辩护律师们的“死磕”[2]，则一个新的冤假错案必会形成。
而正是由于本罪的“侮辱、诽谤、威胁”无量化标准，则辩护律师的任何一种较为激烈的辩护行为，都有可能被相对的司法部门认为达到了“扰乱法庭秩序”的程度，从而构成犯罪。这必将导致下列结果：
1、司法机关和相关人员对依法辩护的律师随意进行徇私报复；
2、案件当事人不敢真维权，辩护人不敢真辩护，我国刑事辩护制度趋于毁灭；
3、冤假错案不但不会减少，而且会层出不穷，我国刑事诉讼制度将会遭受灭顶之灾；
4、部分当事人和律师只能选择与司法人员进行“勾兑”，从而使得司法腐败更加恶化。
综上所述，现阶段修改《刑法》第三百零九条，弊大于利，应当暂缓。
二、关于设立“藐视法庭罪”。
鉴于“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止”，确属于藐视法庭行为，司法实践中已经发生。如有的公诉人当庭威胁被告人不认罪就严判，有的旁听者当庭辱骂诉讼参与人，有的领导明目张胆地给法官递纸条遥控指挥，有的公安人员公然直接进入法庭抓走辩护律师，这些都是十分明显的藐视法庭的犯罪行为，应当受到惩处。因此，可考虑在适当的时候单设“藐视法庭罪”。
但设立“藐视法庭罪”的前提是，尊重司法权威已经是全社会的共识，特别是国家机关及其工作人员、司法人员已经率先尊重并严守法律。具体为：
1、在相应的法律中明确规定：法官只服从于法律；同时设立“国家工作人员破坏法律实施罪”，以保障法官的独立审判权；
2、法官由于其专业学识和道德操守，已经普遍在社会上赢得民众的尊敬；
3、冤假错案明显减少，由于上级干预或者法官追求私利而形成的错案已经杜绝。即便出现个别错案，也仅仅是由于办案能力所限，而且发现新证据后能够毫无障碍地得以纠正。
只有满足了上述条件，司法才是真正的司法，法庭才是真正的法庭。在全社会普遍唾弃藐视法庭的行为时，才能设立“藐视法庭罪”。否则，现阶段贸然设立这个罪，不但不能惩罚真正的犯罪，反而又会给公权力用来肆意侵害公民的诉讼权利，打压辩护律师的依法履职，其结果与“依法治国”背道而驰。
综上所述，《刑法》第三百零九条“扰乱法庭秩序罪”暂不宜修改，“藐视法庭罪”暂不宜设立。
[1]2009年11月，广西北海渔轮厂附近海域发现一具男尸，经查，死者为当地某村青年黄焕海。警方迅速锁定裴金德等五人有重大嫌疑，并将他们抓获。在案件审理过程中，辩护律师杨在新以被告人不在案发现场、无作案时间进行了无罪辩护。侦查机关便将四名辩护律师及三名证人抓捕。此举引起大量律师介入此案，并组成北海律师团。经过律师们不屈不挠的辩护，北海中院宣告五名被告人被指控的“故意伤害罪”不成立。此案辩护律师的五不精神“打不怕、吓不走、累不倒、拖不垮、气不死”，被律师们认定为死磕精神，此案也成为经典死磕案例。
[2]死磕式辩护：律师在刑事辩护中，针对办案机关在程序上的违法行为，以较真的态度和方式所采取的针锋相对的抗争，多表现为审辩冲突。
（注：本文已于2014年11月以“意见”的形式提交全国人大常委会）
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杨学林：我对《刑九》有意见
2015-07-01 大案
【大案 编者按】
莎士比亚剧中的屠夫曾经预言:如果想要干一件迫在眉睫的事的话，那就先杀光所有律师吧!全国人大常委会正在再次审议的《刑法修正案九》草案第35条(刑法309条)”侮辱诽谤威胁司法人员入罪”是严厉管制律师的又一紧箍咒，此条一旦通过，律师在法庭上抗争程序违法、司法不公的正当言行都有可能轻易获罪，律师执业环境无疑将更加雪上加霜，甚至根本败坏律师制度和司法公信力! 事实上，现在敢于咆哮公堂的，往往不是当事人，也不是律师，而是法官，甚至是书记员! 兹事体大，立法决策者不能不察! @大案 今天刊发杨学林律师文章，《大案》（mycase）持续关注相关立法进展。
文丨杨学林 重庆李庄案第二季辩护人、北京市首信律师事务所创始合伙人、北京市律师协会宪法与人权委员会委员
本文经作者授权发布
继 2014年10月27日提请十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议之后，《刑法》修正案（九）草案二审稿于本月24日提请十二届全国人大常委会第十五次会议进行审议。该草案第三十五条（二审稿为第三十六条）拟对《刑法》第三百零九条“扰乱法庭秩序罪”进行修改，在法律界特别是律师界引起重大争议。
一、关于修改“扰乱法庭秩序罪”。
《刑法》第三百零九条原文是：“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。”
修正案草案（二审稿）为：“有下列扰乱法庭秩序情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：（一）聚众哄闹、冲击法庭的；（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；（四）有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的。”
依本人对刑法基本精神的理解并根据自身的司法实践经验，认为该草案存在重大弊端。
（一）不符合立法本意。
该法条规范的是“扰乱法庭秩序罪”。从立法本意看，只有“严重扰乱法庭秩序”的行为，才构成此罪。什么叫“严重扰乱法庭秩序”？通俗的理解应该是某行为导致人民法院的庭审活动无法进行下去了，而且是立即、直接的导致。不论是“哄闹”、“冲击”还是“殴打”，都会立即产生一个后果：不能开庭了。把引起如此严重后果的行为作为犯罪来处理，在法理上是能够站得住脚的。所以《刑法》第三百零九条列举了三种行为“聚众哄闹法庭、聚众冲击法庭、殴打司法工作人员”，这样的列举是科学的。
但是修正案草案增加了“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的”行为，将其纳入扰乱法庭秩序罪的犯罪构成，就不科学、不严谨了。“侮辱、诽谤、威胁”的行为当然也扰乱了法庭秩序，但并不能直接地、立即地导致庭审无法进行。即便行为人“不听法庭制止”，也还是能由法警将其带出，事后再行处理。而且，如果有关人员认为自己被“侮辱、诽谤”了，《刑法》已经给出了救济措施，完全可以事后维权。总之，“侮辱、诽谤、威胁”与“聚众哄闹法庭、聚众冲击法庭、殴打司法工作人员”，在对法庭秩序扰乱的严重性方面，显然不属于同一个恶性程度。
（二）将会导致司法实践中定罪标准的混乱。
1、如何判断“侮辱、诽谤、威胁”的行为达到了“严重扰乱法庭秩序”的程度？比较困难。不像“聚众哄闹”、“聚众冲击”、“殴打”的行为那样有一个量化标准。特别是“威胁”，如何来认定？某人说“你要敢乱判，小心点！”可能会使得办案人员晚上睡不着觉；某人说“正义不在当下，但我们等得到！”也可能会吓得人家夜不能寐。这算不算威胁？还有一个兜底条款“其他严重扰乱法庭秩序行为”，什么是“其他”？由谁来确定这个“其他”？被告人亲属在旁听席痛哭、下跪算不算？这实际上为各地公权力随心所欲地打压公民开了方便之门。如此一来，此条文必将成为臭名昭著的恶法。
2、加剧该罪的上诉、申诉率。可以肯定，绝大多数被指控以“侮辱、诽谤、威胁”或者“其他”行为触犯该罪的人，特别是诉讼参与人，基本上都是由于其诉讼权利首先被侵害。而辩护人，则基本可以排除纯主观恶性的对司法人员的“侮辱、诽谤、威胁”。因此可以预计，该罪一旦纳入司法实践，被处罚者将全都会上诉、申诉、信访，循环往复，加重司法成本。对此，立法者应当慎重考虑。
（三）将会严重打击甚至于毁灭我国的刑事辩护制度，加剧冤假错案的发生。
鉴于我国的司法机关目前还处于不能独立审判案件的状态，四中全会精神的落实也不可能一朝一夕完成。因此，在司法实践中还会出现由于案件被上级干预而偏离法治轨道的情况。对此，完全依靠体制内的自我纠正，已经被实践证明是不可能的。因此，诉讼参与人特别是辩护律师的依法抗争，在一段时期内还是不可避免的。这种抗争，有时会出现过火的言论和行为，但对于最终维护当事人的合法权利，乃至维护法律的尊严，还是起了作用的。比如北海案[1]，如果不是辩护律师们的“死磕”[2]，则一个新的冤假错案必会形成。
而正是由于本罪的“侮辱、诽谤、威胁”无量化标准，则辩护律师的任何一种较为激烈的辩护行为，都有可能被相对的司法部门认为达到了“扰乱法庭秩序”的程度，从而构成犯罪。这必将导致下列结果：
1、司法机关和相关人员对依法辩护的律师随意进行徇私报复；
2、案件当事人不敢真维权，辩护人不敢真辩护，我国刑事辩护制度趋于毁灭；
3、冤假错案不但不会减少，而且会层出不穷，我国刑事诉讼制度将会遭受灭顶之灾；
4、部分当事人和律师只能选择与司法人员进行“勾兑”，从而使得司法腐败更加恶化。
综上所述，现阶段修改《刑法》第三百零九条，弊大于利，应当暂缓。
二、关于设立“藐视法庭罪”。
鉴于“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止”，确属于藐视法庭行为，司法实践中已经发生。如有的公诉人当庭威胁被告人不认罪就严判，有的旁听者当庭辱骂诉讼参与人，有的领导明目张胆地给法官递纸条遥控指挥，有的公安人员公然直接进入法庭抓走辩护律师，这些都是十分明显的藐视法庭的犯罪行为，应当受到惩处。因此，可考虑在适当的时候单设“藐视法庭罪”。
但设立“藐视法庭罪”的前提是，尊重司法权威已经是全社会的共识，特别是国家机关及其工作人员、司法人员已经率先尊重并严守法律。具体为：
1、在相应的法律中明确规定：法官只服从于法律；同时设立“国家工作人员破坏法律实施罪”，以保障法官的独立审判权；
2、法官由于其专业学识和道德操守，已经普遍在社会上赢得民众的尊敬；
3、冤假错案明显减少，由于上级干预或者法官追求私利而形成的错案已经杜绝。即便出现个别错案，也仅仅是由于办案能力所限，而且发现新证据后能够毫无障碍地得以纠正。
只有满足了上述条件，司法才是真正的司法，法庭才是真正的法庭。在全社会普遍唾弃藐视法庭的行为时，才能设立“藐视法庭罪”。否则，现阶段贸然设立这个罪，不但不能惩罚真正的犯罪，反而又会给公权力用来肆意侵害公民的诉讼权利，打压辩护律师的依法履职，其结果与“依法治国”背道而驰。
综上所述，《刑法》第三百零九条“扰乱法庭秩序罪”暂不宜修改，“藐视法庭罪”暂不宜设立。
[1]2009年11月，广西北海渔轮厂附近海域发现一具男尸，经查，死者为当地某村青年黄焕海。警方迅速锁定裴金德等五人有重大嫌疑，并将他们抓获。在案件审理过程中，辩护律师杨在新以被告人不在案发现场、无作案时间进行了无罪辩护。侦查机关便将四名辩护律师及三名证人抓捕。此举引起大量律师介入此案，并组成北海律师团。经过律师们不屈不挠的辩护，北海中院宣告五名被告人被指控的“故意伤害罪”不成立。此案辩护律师的五不精神“打不怕、吓不走、累不倒、拖不垮、气不死”，被律师们认定为死磕精神，此案也成为经典死磕案例。
[2]死磕式辩护：律师在刑事辩护中，针对办案机关在程序上的违法行为，以较真的态度和方式所采取的针锋相对的抗争，多表现为审辩冲突。
（注：本文已于2014年11月以“意见”的形式提交全国人大常委会）