贺卫方：传统社会结构与中国法治

文/贺卫方

2000年，李贵连先生在法律出版社出版了《沈家本传》，当时就命我作过序。那次之所以敢勉为其难，是因为沈家本属于近代法学家，所处时代正是中西古今交汇之关口，我对西方法律史的涉猎也许可以略作映衬，爰陈拙见，算不上太过穿越逞强，贻笑大方。

可是，李先生的这本著作却很不一样，不仅时间跨度上涵盖整个中国历史，而且主题上是极具雄心的那种，即要对中国法律史进行一种类型学以及类型转换的研究。尽管书是一系列讲课的结果，但很明显，作者要对中国传统法律形态何以如此，如何界定其特质，还有近代化进程所必须面临的难题，凡此种种，给出自己独特的分析，理论追求是有目共睹的。

于是，为这一本书写序就更艰难了。书稿读了两遍，含毫数月，终难以成文。眼看出版期日近，实在无法再做“托（拖）派”，只好拣出阅读中感受较强的几个问题，写一点自己粗浅的看法。

古代社会非“人治”？

李先生对古典中国统治形态提出的最重要观点，是否定长期流行的“人治”说，而认为那是一种不同于近代西方式法治的特殊法治。他将周代的统治定义为贵族法治，而秦朝以降以迄明清则属于君主——或专制、官僚——法治。因此，他认为中国社会第一次转型，即“废井田，开阡陌；废分封，立郡县”，乃是从前者向后者的一种转型。儒家思想虽然对传统法律发生了深刻的影响，法家所倡言的“法治”，仍是君主专制时期法律体系中非常重要的部分，而且是支配性的部分，即它们塑造这其中管理官僚的内容。因此，所谓“中国法律儒家化”（这是瞿同祖先生曾做过著名论证的），毋宁说是“儒家思想法律化”。这的确是一种颇具创造性的解说。

这里需要表达我的一点困惑。的确，我们今天对法治概念的理解受到西方近代以来学说——例如戴雪、富勒的阐述——的很大影响。影响本身也是约束，它让我们的想象力受到限制。但是另一方面，熟读先秦经典的学人也有另一种想象力的限制，那就是难以摆脱法家以及儒家等学派对于“礼治”、“人治”、“法治”讨论所留下的绕梁余音，以至于人们要不断地区分此法治与彼法治，但还是难以避免其间的概念不清，讨论纠缠。

正是这种双重的约束，导致我们中国学界讨论法治问题时经常在对基本概念的不同理解的情况下进行。

从历史的经验看，法治的产生并不必然与某种政体相联系。雅典有最早的民主体制，但是那里却不是严格意义上的法治社会。当我们说法治时，无论如何，还是会想象到某种最低限度的规则之治，这种规则不能被统治者任意修改，统治者本身也受到那些事先宣布的规则的约束，而难以恣意地行使权力。这种统治者与被统治者同受规则约束的状态容有程度上的差异，但只要尚有某种权力——如君主——可以视既有规则为无物，也不能说是法治。

因此，先秦法家所倡言的“生法者君也，守法者臣也，法于法者民也”，即便强调了臣民的守法义务，然而，若君生法而不受制于法；可生此法，亦可生彼法，更可生凡朕之意皆为法之法；当生可不生，奉行“无法之法，乃为至法”，亦可超生冲突混乱之众多法，令臣民动辄得咎，无所措手足，凡此种种，又何尝有一丝一毫法治的特色？

也许，这里的分类学出了问题。通常的“法治”与“人治”两分法太粗线条，无法概括历史上的多样化治理模式。如果我们把人治界定为一种倡导圣贤君主或哲学王的统治，他们洞察人心，且公正慈爱，不必受制于先定的规则（因为那样反而导致某些个案处理上的不公正），那么在人治和法治两个端点之间，肯定还有其他的社会治理模式。秦汉以降以至明清，古典中国漫长的治理类型，应该有一个更加确切的名称。

先秦社会形态的界定

不仅如此，秦之前中国的社会形态或政治体制何以界定，也是一个裹缠不清的难题。本书将其称为贵族法治，主要原因是因为政治权力的分配是依据血缘以及事功，在君主及其臣属中进行的，也就是所谓分封制。实际上，学术界已经越来越倾向于把这个时期——而不是秦汉之后——的社会称为封建社会。早在上个世纪中期，美国历史学家柯尔本就主编过《史上封建制度》一书（R.Coulborn，Feudalismin History，Princeton University Press，1956），其中关于中国的一章由汉学家卜德（Derk Bodde）撰写，他认为中国历史上的政治封建制存在于周代到春秋战国时代，之后直到魏晋南北朝，则为准封建制。此后封建制便完全衰落。其实，瞿同祖先生在之前20年出版的《中国封建社会》（商务印书馆1936）也持大体类似的观点。

尽管在西方，封建社会的概念本身也颇多争议，但大致上人们都承认那样的社会有一些共同特征：分封以及封建契约关系的建立；封臣对封主的某种人身依附以及封建劳役兵役等的提供；封主对封臣的保护，特别是司法权在其间的运用；武士阶层的崇高地位；政治权威的分散及其与之相伴随的征战频仍……中国的封建制，是否具有这样的特征？

何以中国封建制衰落如此之早

除此之外，我在阅读相关文献时经常思考的另一个问题是，何以在西欧，封建社会可以持续到大约13世纪？另外，还有我们的东邻日本，那里的封建制从9世纪一直延续到19世纪！1933年7月，胡适先生在芝加哥大学做题为“今日中国的文化趋势”系列讲演，其中对日本何以可以在短时间内取得现代化的成功，提出三个因素：第一，日本社会有一个强有力的统治阶级，所有改革和现代化运动的领袖都来自这一阶级。第二，该统治阶级的成员出自拥有特权和良好训练的武人世家，并在社会上形成了“尚武”的风气，此为其他东方国家所欠缺者。第三，日本过去千年政治的奇特发展为一个新的政治框架提供了一种稳固的基础，成为推进变革的中心力量。

接下来，胡适提示我们注意，早在两千年前，中国政治与军事上的封建制度已经衰落，整个社会结构“几乎完全平民化了”（almost completely democratized）。因此，缺少一个由于世袭而有效的领导阶层，所有的权贵之家至多维持数十年，又复归于平民。（上引胡适观点，参看周质平：《光焰不熄：胡适思想与现代中国》，九州出版社2012，页366-67。）

值得注意的是，明治维新之后，日本所进行的一项重大改革便是“废藩置县”，那差不多就是中国两千年前就已经完成的一项事业。胡适所追问的是中国与日本现代化之间何以有如此重大的差异。我们可以再深究一步，探讨何以中国的封建制如此早衰？

这涉及李先生在本书所研究的“中国特色的”封建制与西欧以及日本之间存在着怎样的差异。比利时历史学家冈绍夫（F.I.Ganshof）特别强调西欧封建制内在的法律特质，尤其是契约性。中国的封建制是否由于其缺乏这种法律性质而难以为继？例如孟子与齐宣王对话中所讨论的“汤武革命”，看起来早在周朝，阻却君主沦为“独夫民贼”的社会与法律机制就已经不存在了，以至于推翻暴政的方法只有革命一途。与此同时，我们也可以顺带提出与之相关的另一个问题：先秦儒家恢复周制的呼吁何以换来一种反封建的新型制度，这种新制度究竟有怎样的优越性，可以取封建制而代之？

两千年帝制的独特性

长达两千年的非封建制的运行带来了中国政府形态以及社会结构的独特性。帝国之中，除了为治理“蛮夷之地”的暂时妥协外，皇帝之下没有了以血缘而承继的藩王。由朝廷任命文官治理地方，文官之权力受之于皇帝也须听命于皇帝，与所在地方之间没有契约关系，造成一种自上而下单向度的威权统治。强调德治，但没有独立于世俗权力的道德权威，于是那些道德学说恰恰成为强化专制君主权力正当性的边鼓帮腔。科举取仕导致社会的大规模上下流动，不存在欧洲或日本式的封闭阶级结构，也抑制了建立在劳动分工基础之上的行业或职业团体的成长，因此，欧洲历史上经常上演的通过阶级或行业公会及职业协会来抗衡君主以及政府权力的政治斗争，在我们这里却是难得一见。

对于传统社会最为重要的财富——土地及其相关权利，帝国立法基本上是不予关注的。土地纠纷完全由州县官员作为“田土细故”依据多变的道德学说来处理，不存在明确而稳定的规范，又加剧了恶霸横行乡里以及整个社会的弱肉强食。

章太炎反对代议制

在中国受到西方文明挑战之前，上述种种就是我们应对这种挑战的基本家当。李先生用了很大心力梳理近代思想家的国家和法律学说，层层剥笋，鞭辟入里，给读者多方面启发。我们看到，这些思想家们是怎样在既有文明的基础上解读异文明并寻求前行的方向的。篇幅限制，仅举章太炎一例为证。

章氏明确反对在中国引进代议制。饶有兴味的，其理由恰好是中国长久的平等主义传统。据李先生引述，章氏坦率地认为，代议制西方可行，日本可行，中国则不可行，因其不合中国国情。他的理由有二。其一是欧美特别是日本距封建近，中国距封建远。“去封建远者，民皆平等，去封建近者，民有贵族黎庶之分”。欧美和日本从封建下解脱出来，更立宪政，即使很不理想，也能接受。中国已经统一了数千年，“秩级已弛”（指贵族制已弛），人民早已“平等”，“名曰专制，其实放任也”。西方有些学者就常说中国人是最自由之人。既有自由，现在却把一个议院横插进来，所选议士又多是“废官豪民”，这是抑民权，而非伸民权。据此，他认为，与其效法西方立宪，“使民有贵族黎庶之分”，还不如“王者一人柄权于上”。

我们看到，章氏固然有伸民权、建法治的强烈愿望，同时也看到了宪政与社会结构之间的关联，但是关于出路，却只想到“王者一人权柄于上”一途，真正是不可思议。纵然反感“贵族黎庶之分”，总可以想象一种非等级的社会利益多元化建构的可能。士农工商，通过利益的划分与竞争，上制约政府权力，下整合社会力量，从而使宪政体制得以建立。章氏何以不见于此呢？

孟德斯鸠尝言，一本好书需要留下读者的思考空间，重要的也许不在于结论的正确，而在于提出发人深省的问题。我读李先生的大著，除了很认同他提出的若干结论之外，更深感其中提出的问题极其重要，也就不避浅陋地把自己的一些思考提出来，拉拉杂杂，姑且就教于作者和读者。

（据：《南方周末》）