摘要：现代劳动法律发展的重要标志是重视对集体劳动关系的规范和调整，以团结权、集体谈判权和争议权为基础的集体劳动权利体系，构成了现代劳动法律的基础。“劳动三权”的基础，是进行集体谈判的“先行行为”。争议权则是实现集体谈判权的辅助性权利，是保障集体谈判得以开展的压力手段。
一、“劳动三权”是现代劳动立法的核心
现代劳动法律发展的重要标志是重视对集体劳动关系的规范和调整。从世界各国及国际劳动法的发展历程看，劳动法对劳动关系的规范，经历了由调整个别劳动关系到调整集体劳动关系的发展阶段，这一变化的基础源于劳动法对“劳动三权”即团结权、集体谈判权和争议权的确认和保障。“劳动三权”是劳动者集体享有的，通常由工会代为行使的与劳动相关的权利。“劳动三权”构在了劳动者集体权利的基本内容，是劳动者运用组织力量维护自身利益的权利。
劳动关系的发展经历了曲折的演变过程，不同时代表现出不同的特点，受到不同法律的规范和调整。从罗马法开始，将劳动力视为财产法规范的对象，以劳动获取报酬的关系与买卖、租赁关系相提并论成为主流思想，直到近代劳动关系才逐渐步出民法调整的范畴，发展为以劳动者基本权利为中心的劳动法。第二次世界大战之后，虽然劳动者在经济上仍属弱者，但经济地位已获得明显改善，在协约自治原则下，劳动关系由个别劳动关系阶段发展到集体劳动关系阶段，集体劳动关系成为劳动法的核心内容，劳动法也因集体劳动关系的发展而得到发展。台湾学者史尚宽说：“现代劳动法因集体协议之发生，而得长足之进步。”为了抗衡资本的强势地位，克服个别劳动关系条件下劳动契约的附属性，发达国家纷纷建立了以保护劳动者基本权为中心的劳动法领域，确立了以生存权为基础的劳动权，并构建了以“劳动三权”即“团结权、集体谈判权和争议权”为基础的集体劳动权利体系。劳资双方均享有生存权，对劳动者而言，生存权主要是劳动权，包括个人劳权和集体劳权。个人劳权是指劳动者作为个体享有的劳动就业、工资、休息休假、职业训练、社会保险、职业安全卫生等权利保障。集体劳权则是为了改变个别劳动关系实际存在的不平等或从属性，而赋予劳动者集体享有的权利，主要是团结权、集体谈判权和争议权。对资方而言，生存权主要是财产权，包括经营权和所有权。在市场经济国家，所有权逐渐呈现社会化趋势，如员工持股、股票上市。而在经营权方面，则表现为经营的民主化趋势，如员工参与管理等。保障劳动者的劳动权，某种意义上讲，就是要限制资方的财产自由权。以“劳动三权”为核心的集体劳动权利体系，确保了劳动者能够通过集体谈判制度建立劳动关系秩序，其实质最终表现为劳资双方之间的权利分配。
“劳动三权”的目的是使劳动者获得与资方平等的地位，避免资方在不断扩大生产规模、垄断生产工具、瓜分市场之余，片面决定劳动条件。20世纪中叶以后，经济发达的民主国家，无不把“协约自治”原则奉为劳资关系之圭臬，劳动者团体为发挥“社会伙伴”的功能，要与雇主共同协商，确定劳动条件，才能实现劳资双方“契约自治”的机制，维护宪法所保障的劳动者的基本权。“劳动三权”正是确保劳动者获得与资方平等地位的基本权利，是一组权利的三个部分，三者相互配套，不可或缺，共同发挥作用。日本学者认为，“劳动三权”本身不是目的，而是确保劳动者生存的手段，但“劳动三权”相互之间有目的、手段关系，即团结权、争议权的目的均是为了集体谈判，而保障团结权未必保障争议权，因此有明示并存的必要。因此，日本宪法明确规定了保障劳动者团结权、集体谈判权及集体行动的权利。团结权是集体谈判的前提和基础，没有劳动团结权就无法行使团体交涉权；没有集体谈判权，争议权最终也就无法落实。如果不将团结权与集体谈判权、争议权合并考察，那么工会组织与劳工的其他联谊性组织也就没有任何区别。团结权是集体谈判权的前提和基础，劳动者团结起来组成工会，是进行集体谈判的“先行行为”。争议权则是实现集体谈判权的辅助性权利，是保障集体谈判得以开展的压力手段，没有集体谈判权，争议权也无法最终落实。团结权和争议权的目的均是为了集体谈判，集体谈判权是“劳动三权”的核心。现代劳动法的重要制度均是以“劳动三权”的确立为基础的，如为了保障团结权和集体谈判权的实施，法律规定了“不当劳动行为”及其救济措施；对团结权、集体谈判权和争议权的行使，法律规定了民事免责或刑事免责的保护措施；对谈判达成的集体协议，法律赋予其相应的拘束力，规定了集体协议制度，以保障集体劳动权利的落实（如图）。在现代西方市场经济国家，无论是劳动法律制度和实务，还是观念和理论，都是以“劳动三权”为基础的集体劳动关系的调整展开的。
二、团结权是集体谈判权的“先行行为”
集体谈判以劳动者团结起来组成工会为前提和基础。团结权是集体谈判的“先行行为”。为了进行集体谈判，劳动者必须团结起来组织工会，因此团结权并不是以组织团体为最终目标，而是进行集体谈判所必要的一种“先行行为”。一些学者甚至提出，凡不以签订集体协议为目的的组织，不论其是否为工人组织，皆不能称之为工会。团结权，一般是指劳动者为实现维持和改善劳动条件而组织和加入工会的权利，世界各国的法律大多规定劳动者享有组织工会的权利，保障劳动者通过行使集体谈判权和争议权来争取合法权益。如1989年《欧洲共同体社会宪章》第11条明确规定欧共体的雇主和工人都有权组织起来，建立自己的职业组织或工会，以保护其经济利益和社会利益。韩国宪法第33条规定：“劳动者为改善劳动条件而享有自主地进行团结的权利和进行团体交涉及团体行动的权利。”值得注意的是，日本和德国不仅在宪法上规定了团结权，而且还将“一般结社权”与“劳动团结权”作了明确区分。
德国对结社权的保护始于《魏玛宪法》。《魏玛宪法》第159条规定；无论何人及何种职业，为保护和增进劳工条件及经济条件的结社自由，均应予以保障。限制或防碍此项自由的法规及契约，均属违法。第165条规定了劳动者在制定工资、劳动条件和企业经济发展的规章制度方面，享有与企业家同等的权利。法律保障劳资双方所组织的团体及达成的协议。1949年5月制定的《基本法》也明确规定保障劳动者团结权，《基本法》第9条规定：“所有德国人均享有结社的权利。禁止社团的目的和活动与国家刑法相抵触，或导致违反宪法，或违反国民间协商精神。保障每一个人和一切行业都享有为保护和改善劳动条件和经济条件而结社的权利，限制或导致妨碍获得此项权利的协议均属无效，为此而采取的措施均属违法。”从德国对劳动基本权的保障可以看到，《基本法》第9条的规定实际包括三面内容，即“一般结社权，结社自由权的禁止，以及劳动结社权”，它将一般结社自由与劳动团结权进行了区分。团结权是德国劳资关系体制的基石，也是工会和雇主以及雇主协会自治谈判的法律依据。一般结社权与劳动结社权有很大的差别，“劳动结社权”并不是“一般结社权”的一种或其下位概念，而是并列关系。
日本在战后制定的宪法中也对一般结社权和劳动团结权分别做了规定。日本《宪法》第27条规定：“人民有劳动的权利与义务”，第28条规定：劳动者的团结权、团体交涉权及其他集体行动的权利，均应受到保障。而在《宪法》第21条中规定了一般结社自由，即“集会、结社、言论、出版及其他一切表现之自由，均应受到保障。”与德国不同的是，日本宪法是在不同的条文中分别对一般结社权与“劳动三权”作了规定。
德、日两国宪法之所以将一般结社权与劳动团结权分别予以规定，主要是认为一般结社自由权属个人自由权利的范畴，而劳动团结权属于劳动权的范畴，其目的是劳动者以集体行为创设社会生活的权利。劳动团结权是劳资双方协约自治制度的基础，而争议权一向被认为是协约自治原则的核心内容。这样，争议权只能从劳动团结权中引申得出，而不能从一般结社权中引申出来。因而德、日两国在宪法中明确区分了“一般结社权”与“劳动团结权”，劳动者的基本权源自宪法中的劳动团结权，而不是一般结社权。
劳动团结权与一般结社自由权的区别，可以从以下几方面进行分析：（1）劳动团结权的目的是为了集体谈判，达成集体协议，而一般结社自由权则不以团体交涉为目的。一些国家和地区的《工会法》明确规定，工会的目的在于缔结集体协议，凡不以签订集体协议为目的的结社，比如失业者或者无业者的联盟，则不是行使劳动团结权，而是行使一般结社自由权利。因为失业者并不是劳动法中的“劳动者”，其组织也不能构成工会，自然也不行使集体谈判权和争议权，不负有与资方共同完成协约自治的社会伙伴任务。（2）一般结社自由权，从权利角度讲，如果不行使结社自由权，可视为结社权的放弃，或叫不结社自由权。但如果以此来解释劳动团结权，则会与“团结”的初衷相悖，因为工会制度产生的目的，就是为了克服个别劳动者与雇主之间过于悬殊的社会、经济地位，使处于劣势地位的劳动者通过组织工会，与雇主形成以团体对团体的局面。“团结”是劳动者改善劳动条件，实现劳资平衡的关键所在。如果劳动者不参加工会，工会的力量就无法壮大，所谓不结社自由权的行使，其实就是不团结，或破坏团结。在这种情况下，不参加工会的劳动者就要与雇主单独订立劳动契约，从而出现劳动条件和标准的参差不齐，如果个别劳动条件低于工会的谈判要求，将使集体谈判难以形成有效压力，甚至难以发挥作用；但如果不参加工会的工人也能分享谈判成果，雨露均沾，则又会出现所谓的“搭便车”的不公现象。（3）对一般结社权来说，成员个人的意志要通过社团法人机关表达，个人直接对外的意思表示对法人不产生法律效力。但对劳动团结权而言，在行使团体争议权时，工会会员不仅有权利，甚至有义务集体对外表达其意志。（4）一般结社权一般仅适用于保障本国公民，而劳动团结权的适用范围是劳动者，既包括本国人，也包括外国人。
劳动团结权具有生存权、劳动权的意义，它不以追求政治、经济、文化上的远大目标为目的。团结权属于劳动法的范畴。是劳动者为了维护或改善劳动条件，保护工作安全而组织和参加工会的权利，与一般结社自由权有着明显的不同，不应简单地把一般结社自由权视为劳动团结权。
国际劳工组织1948年通过的《结社自由和保障组织权利公约》（Freedom of Association and Protection of the Right to Organize Convention）（第87号公约）和1949年通过的《组织权利和集体谈判权利公约》（Right to Organize and Collective Bargaining Convention）（第98号公约），规定了劳资双方均享有结社自由和组织权。这两个公约是国际劳工标准中最重要的公约，也是对全世界劳动者最有价值的公约，已得到世界各国的普遍理解和认同。作为劳动基本人权公约，其目的是保护劳动者履行组织权利，禁止工人组织和雇主组织之间的互相干涉，鼓励自愿性的集体谈判，其核心条款有两条，一是保护结社自由，规定不得将要求劳动者加入或放弃工会会籍作为雇佣的条件，工人不得因开展工会活动而受到解雇等歧视性对待；二是鼓励集体谈判，规定在必要时鼓励和推动使用集体谈判程序确定就业条款和条件。
《结社自由和保障组织权利公约》第2条规定：“凡工人和雇主，没有任何区别地均应有权建立他们自己选择的组织，以及仅依有关组织的章程加入自己选择的组织，而无须事前得到批准。”从国际劳工公约对劳动结社权的规定，可以看出，（1）结社权的行使是“没有任何区别”的。所谓“没有任何区别”，既指工人和雇主没有区别地都可以建立和加入自己选择的组织；也指所有工人，不论他们的职业、性别、种族、信仰如何不同，在行使建立和加入自己选择的组织的权利时，不应受到差别对待。但对军人、警察等特殊劳动者的组织权，国际劳工公约规定批准手续，批准与否不应当成为阻挠自由建立工会或雇主组织的方法。（3）结社权是参加“自己选择的组织”。即工人和雇主享有充分的选择自由，有权按照自己的志愿建立或加入相应的组织，各国应当允许工会组织的多元化，保证本国工会有实行多元化体制的可能性。
《组织权利和集体谈判权利公约》第1条规定，不能把“不得加入工会或放弃工会会籍作为雇佣工人的条件”，保障劳动者在就业方面不因加入或参加工会活动而受到歧视。工人组织和雇主组织均应享有充分的保护，在组织的建立、开展活动或内部管理方面，任何一方不得直接或间接干涉另一方的活动。切实承认集体谈判的权利，“必要时应采取符合国情的措施，鼓励和推动雇主或雇主组织同工人组织之间最广泛地发展与使用集体协议的自愿谈判程序，以便通过这种方式确定就业条款和条件”。
三、争议权是实现集体谈判权的辅助性权利
争议权是实现集体谈判权的辅助性权利。当集体谈判或团体协商陷入僵局或破裂，或资方拒绝谈判时，为实现劳资协约自治原则，工会可以行使争议权向资方施压，促使其重新回到谈判桌前，或在无法达成协议时，通过仲裁程序实现劳资协约自治的最终目标，因而争议权是实现集体谈判权的一种辅助性权利。正如德国学者所说的：“如果用和平、妥协、调解、仲裁等达成协议的所有可能被排除和所有手段都用尽之后，罢工和关闭工厂是迫使对方在谈判上让步的‘最后的武器’，”因而争议权是保证集体谈判得以开展的一个必不可少的权利。
争议权，在劳动法理论上被称之为集体行动权或罢工权。把争议权称之为“斗争权”，难免让人多少感到不安。因为不论在日常生活中还是在法律制度里，很少将一种冲突用“斗争”来形容和表达。然而“在劳动关系里，的确在历史的特定阶段中，劳资关系不以‘斗争’即不足以形容其真像”。即使在今天，虽然劳资冲突在手段上已不像当年那样充满暴力，但在性质上并没有改变。罢工依然可以作为工会向资方施加压力的战术，是工会在集体谈判中威胁资方的手段和解决争议的最后武器，“事实上没有罢工权的协商（collective bargaining）将无异于集体行乞（collective begging）”。以日本为例，每年春斗虽然在形式上有如庆典，但本质上仍是一种社会经济的冲突以集体施压的方式解决。
当集体谈判破裂、交涉失败时即进入争议阶段。争议权对劳动关系至关重要，争议权是劳资双方在谈判中向对方施加压力，建立有效平衡、制约机制的主要手段，同时也是解决冲突的重要方式，它能促使双方在谈判中调整期望值，达成双方都能接受的协议。依据劳资对等原则，与团结权和集体谈判权一样，争议权也是劳资双方共有的权利。对劳动者而言，主要有罢工、集体怠工、联合抵制、设置纠察、占领工厂、“好雇主名单”、“恶雇主名单”等争议形式。雇主的争议行动，主要有关闭工厂、雇佣罢工替代者、充当罢工破坏者、黑名单等形式。世界各国普遍公认的最显著的争议行动方式就是罢工和关闭工厂。罢工和关闭工厂是一种经济战，除了会给劳资双方带来巨大损失之外，还会给公众或第三方带来不便，甚至还会影响有关公众健康安全的商品和服务的供给。因此，劳动法在规定劳资双方享有争议权的同时，也对争议权的行使进行了限制。这种限制，主要表现为来自公法上的约束和制裁，以及私法上的基于集体协议产生的“和谐义务”的约束。考虑到罢工可能给第三方或社会公众带来的危害，有的国家规定工会举行罢工时，不得妨害公共秩序的安宁，危害他人生命、财产及身体自由，争议权逾越合法界限时要受到国家法律的制裁。
与罢工相比，非罢工的争议行为也非常重要。因为非罢工的争议行为，对劳动者和工会来说，遭受的经济损失较小，而雇主付出的代价却很大。另外，采取非罢工的手段，劳动者可以据此解释为没有破坏集体协议，如果这时雇主处罚雇员，可能会增强雇员的集体意识，促进雇员相互间的团结。至于劳动者或工会最终采取何种集体行动表达其不满，取决于双方的具体情况，如劳动者的影响力、工会的财力，以及这些方式对改变现状的效用等。
一般而言，行使争议权要符合如下要件：
（1）工会领导。合法的争议行为需要由工会领导实施，劳动争议权的功能在于确保集体协议自治与结社自由，只有在结社自由的范围之内，争议权才能受到宪法保障。任何结社，不论其团体是由资方或劳方所组成，均负有不得违反公共利益的义务，在不违背公共利益的前提下，由劳资双方进行团体协商以维护和促进劳动条件的改善，规范劳动关系。
（2）以缔结集体协议为目的
集体协议与争议权有着密不可分的关系，合法的罢工须以缔结集体协议上可规定的事项为目的，以促进与维护劳动条件或经济条件。集体协议一旦达成，即对当事人及其成员产生拘束力，在协议存续期间，当事人不得违反协议已规定的事项（相对和谐义务），亦不得针对已规定的事项进行罢工，否则不仅违反了集体协议所规定的和谐义务，也构成违法罢工。如果是针对集体协议没有规定的事项举行罢工，同时又无其他违法事宜的，则为合法的罢工，但如果当事人在协议中已约定，在协议存续期间禁止采取罢工手段的（绝对和谐义务），则当事人不得举行罢工，否则亦属违法罢工。比如，同情罢工一般是为了支援主罢工中的劳动者提出的劳动条件而举行的罢工，若没有违反其他行为规范，应属合法罢工，否则属违法罢工，具体要看各国法律规定及集体协议的具体约定。政治罢工不是以缔结集体协议为目的，而是对国家机关所为的一定之诉求，这种请求应根据有关法律程序提出，而不是通过罢工施加压力，所以一般认为政治罢工属违法的罢工。争议权是以缔结集体协议为目的，通过集体谈判或调解程序达成协议的，可以缔结新的集体协议，如果不能达成协议的，则可以通过罢工促使协议的达成。
（3）符合妥当性原则
对争议权的保障，意味着在争议期间集体协议规定的义务被免除，当事人可以不遵守原有的契约秩序，可以利用争议手段作为缔结集体协议的压力。为避免争议行为对公众及第三人利益造成过度影响，各国一般都将争议行为限制在一定范围之内，规定争议权的行使要符合妥当性原则。妥当性原则主要体现在两方面：其一，衡量罢工是否合法的标准是“社会适当”原则，其含义是社会一般能够接受而又合法的行为。罢工不能损害工作场所及其他有关房屋、生产设备等企业财产，不得伤害他人及其财产。罢工应以“正当非暴力”的方式进行，不得采取极端手段，罢工活动受“禁止过分”、“公平进行对抗”及“公共利益拘束”原则的约束。其二，为防止工会过多地使用罢工权利，规定罢工应当符合法定的条件，如罢工必须是不得已而采取的方式；必须是工会已经履行了通过“诚实”谈判达成协议的义务；罢工手段的运用应当符合当时签订集体协议的合适手段。实行罢工并不是解决劳资矛盾的唯一手段，应尽量使用其他较平和的方式。有的国家规定，罢工应当经过调解或仲裁程序之后才能举行，只能作为解决争议的最后手段，在调解或仲裁期间不得进行罢工。遵循罢工原则，是确保这一制度良性运行的关键，也是法院衡量罢工合法与否，以及确定运用罢工权利与滥用罢工权利的重要界限。
四、思考与建议
从我国劳动关系的现状来看，还只是刚刚建立起个别劳动关系的调整范式。严格意义上的市场化的集体劳动关系在我国尚未形成。目前劳动关系的法律调整，基本上还只是一种个别劳动关系的调整。从适应劳动关系发展的需要看，构建集体劳动权利体系，已成为中国劳动法律发展的重要任务。
1、赋予劳动者集体劳动权利，平衡劳资双方的力量对比关系
在市场经济条件下，劳动条件的形成应当更多地反映双方平等谈判的结果，通过劳资双方平等协商和谈判，共同形成并执行一定的相对公平合理的劳动条件。目前我国《劳动法》、《工会法》都赋予劳动者享有团结权，明确规定了集体协商和集体协议制度，但这一制度在实际推行中在很大程度上却“形同虚设”，究其原因是我们在制度的设计上过于理想。我们的法律将劳资双方视为平等主体，规定劳动条件由双方协商决定。然而，劳资双方在经济实力上的悬殊差别，加之劳动力市场供大于求，决定了这种“平等协商”不过是一种理想主义的假设。没有谈判力量的协商和谈判，将难以实现劳资双方的真正平等。团结权和争议权是确保实现集体谈判的权利，也是国家为了平衡劳资双方的谈判力量，实现劳资双方的实质平等所赋予劳动者一方的权利。
2、研究和规范罢工权，依法调整劳动关系
由于缺少法律规范，我国目前罢工事件基本处于无序自发状态。集体上访、群体性事件或突发性事件数量不断攀升，规模不断扩大，“那种不闹不解决，小闹小解决，大闹大解决”的负面效应所带来的后果是十分严重的。据上海市总工会2003年1月至10月的统计，职工集体上访批数为75批，人数为1019人，集体上访批数同比上升154.3%。由于没有相应的法律规定，这类争议采取的手段往往难以受到有效的约束。目前我国法律对于罢工权既不予以禁止，也不明确支持，实际是将罢工活动置于一种无法可依的状态，这不符合依法规范和调整劳动关系的需要。对劳动者而言，意味着罢工可以处于自发无序的状态；对纠纷的裁决者而言，意味着无法衡量、判断罢工是否必要、是否合法、是否妥当；对企业而言，意味着一种无法预测的经营风险。在罢工活动存在的条件下，有规则、有组织的罢工对于企业和社会造成的冲击要远远低于那些无组织、无规则的罢工。罢工现象的显形化已对这个“禁区”提出了严峻的挑战。因此，参照市场经济国家调整劳动关系的规则，将罢工机制纳入协调群体矛盾的体系之中，认真研究群体争议的现状和发展趋势，制订既适合国情又能规范对此类事件的有效程序，如罢工的申请、审批机构及期限，工会的职责，罢工期间及事后有关费用的承担，违法责任的追究等，做到既保护劳动者享有合法的罢工权，又防止罢工权的滥用，已是一个亟需研究和规范的问题。
3、转变工会职能，完善工会的代表权
在劳动关系调节机制中，工会作用的发挥还存在体制、法规上的障碍。现行工会立法对工会利益主体的确定是模糊的，要求工会既要维护国家、企业的利益，又要维护劳动者的利益，使工会很难在劳动关系中成为与雇主或企业经营者抗衡的力量。在劳动关系由市场调节的情况下，工会必须成为只代表劳动者利益的组织，必须赋予工会组织更大的权力。否则，劳动关系调节机制中的制衡机制就难以建立。在没有制衡机制的情况下，根据经济人趋利避害的理性选择，为了实现利润最大化，雇主侵犯雇员权益的状况就不可避免，而且会愈演愈烈。因此，突破法律和体制上的障碍，使工会真正成为重要的制衡力量，是完善劳动关系调节机制必须解决的一个重要环节。
（据2014年9月10日微信公号“西窗法意”）