一、出境权的法律渊源
最近一段时间，唐吉田律师异常的愤懑。女儿在日本命悬一线，而政府有关部门却拒绝其出境。无奈之下老唐都开始信访了。法律人信访，心态多少都有点崩。信访是一种虽有法律明文规定但却是非法律的救济途径，它没有程序性的回应机制，说白了就是人家收下材料，但没有义务回复你。现实中几乎不可能回复你，聊胜于无的救济，只能起点心理安慰作用。前段时间，郭飞雄先生也碰到了类似问题，想去美国照顾已经癌症晚期的妻子，也被政府相关部门拒绝。两人虽各有各的不幸，但出境被拒的理由是相同的，就是出境可能危害国家安全。事实上，国内被以同样名义拒绝的人已经有多名了。要不是因为唐郭两人被禁止出境涉及最基本的人道主义，恐怕在网络上也不会引起多大关注。陶潜说亲戚或余悲，他人亦已歌，鲁迅也说人类的悲欢并不相通，人很难换位思考他人的痛，总会有人说唐郭又不是医生，出去了又能帮多少忙，再说也有家属在照顾，无非就是借机炒作和逃离。只要灾难没有落到他们的身上，这些人就不会考虑亲人对病患心理支持的作用，就不会考虑照顾重症病患也是亲属的心理需求，就不会考虑亲属对病患生死前景莫测的恐惧。
唐郭两人被禁止出境，固然涉及基本的人道主义，但根本上还是与法的精神抵触的，而且这种抵触可能是多层面的。
个人以为，从应然的角度，公民自由出入境的权利是宪法性权利。对于入境权来说，国家允许自己的国民入境，属于政府与国民基础契约的范畴，这种权利应当是绝对的，无条件的，不能被拒绝的，否则这个国家不具备基本的正义性。正因为国民入境权的绝对性，所以理论上应是没有什么争议和例外的，极端特殊情形下的国境外隔离与延迟入境并不是权利意义上的拒绝入境，而是一种着眼于公共安全和国家安全的临时管控措施，而且采取这种措施应当是很审慎的，只有在极端必要的情况下才可以采取，要提供基本的生活保障，要随时评估其必要性以便尽快改变。因为入境权的绝对性，本文也就不作展开。
对于出境权，其法律渊源首先来自于自然法。按照自然法的观点，在不侵害他人自由的前提下，人有行动的自由，自由迁徙就是行动自由的一部分，而出境则是自由迁徙的一种形式。这项权利自古就有，从根本上说它并非由法律而是由造物主所赋予的，是自然正义所内在要求的。在国家产生之前，它以个体的自力救济来保障，在国家产生后，它由以国家强制力为后盾的法律来保障。按照洛克和卢梭的说法这叫天赋的自然权利。而且这种权利并非只停留在理论层面，而是自古至今都一直被实践着的。众所周知，在春秋战国时期，出国是平常事。孔夫子就曾周游列国，作为一个持不同政见者，曾很明确地说“道不行，乘桴浮于海”。在西方，耶稣的门徒也都四处传教，最终让起源于犹太教实质就是犹太教一个异端小宗派的基督教成长为一个普世性宗教。
出境权的另一法律渊源是二战后以联合国为基础形成的人权公约和宣言。《世界人权宣言》（以下简称”宣言”）第13条第2款规定：“人人有权离开任何国家，包括其本国在内，并有权返回他的国家”，世界人权宣言是联合国大会在1948 年无反对票通过的，旨在维护人类的基本权利。《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称“公约”）第12条第2款，也明确“人人有自由离开任何国家，包括其本国在内”。中国作为联合国常任理事国，也早在 1998年就加入了《公约》，应当尊重《宣言》的精神和《公约》的规定，并在国内法中予以体现。此外，《中国出入境管理法》第3条也明确“国家保护中国公民出境入境合法权益。”
二、对出境权限制条款适用的分析
虽然我认为出境权应当是一项宪法性权利，但这不意味着就会出现在宪法文本中，宪法作为高度概括的文本，不可能面面俱到，如果宪法可以司法化，从功能解释的角度则必有默示条款的存在，有些宪法性权利也可以从其它宪法权利中演绎出来。同时，我说出境权是一项宪法性权利，也不意味着这项权利不可以被限制，在这方面，它和入境权是不同的。但这种限制应当是符合自然正义的，符合法治精神的。我们可以尝试着解读一下《中国出入境管理法》第12条。这一条对公民出境权规定了六种限制情形。中国公民有下列情形之一的，不准出境：
（一）未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的；
（二）被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的；
（三）有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的；
（四）因妨害国（边）境管理受到刑事处罚或者因非法出境、非法居留、非法就业被其他国 家或者地区遣返，未满不准出境规定年限的；
（五）可能危害国家安全和利益，国务院有关主管部门决定不准出境的；
（六）法律、行政法规规定不准出境的其他情形。
这条法律规定，如果单从表面上看，因为法条所内在要求的简明扼要，很难说它有多大问题。但如果适用时故意曲解法律，同时又不按照正当法律程序，则执行机构很容易滥用权力侵犯公民的权利。特别是第二、三、五、六项。第六项是兜底条款，凡是限制公民权利的兜底条款往往为人诟病，因为一定程度上它是与法治精神相悖的。从法治精神来说，兜底条款应当只适用于对公民或法人的增益行为，如保障公民的权利或者赋予公民或者法人某项行政许可事项。而限制公民权利的条款，则应当尽量明确。毕竟法治的要义是限制权力保障权利嘛。
对于第二项，如果严格适用刑诉法，把刑诉法这一人权保障法落到实处，本不应当出现问题。问题在于有司有时会把刑事法律工具化，把刑诉法规定的例外情况常态化。现实中，一个合法的人权捍卫者有可能长期被嫌疑人化，被秘密立案侦查的有之，被枉法构罪先抓人再找证据的有之，被取保但又变更罪名增加罪名长期不撤案的有之。只要需要，有司可以长期给一个公民钉上嫌疑人的标签。这有违刑诉法的立法本意，也违背《公约》第九条“应予合理时间内审讯”之规定。这一项规定的情形，有一些公民会被有针对性适用。
对于第三种情形，条款本身没有问题，一个有纠纷在身的人，为了防止他出国逃避债务，这种限制是必要的。但不排除有人利用虚假诉讼制造民事纠纷的可能。理论上一个人提供足额担保就不应当再限制出境。
对于人权捍卫者来说，被最常适用的还是第五种情形。这一条因为规定的很宽泛，给执行者留下很多扩大解释的空间，而且更关键的是执行者不按正当法律程序行事，很容易多层面违法。
三、行政处罚的正当程序
以出境可能危害国家安全为由限制人权捍卫者出境，细究起来，无论从适用对象还是正当程序，可能都有违法之处。众所周知，禁止公民出境，本质上是一种行政处罚行为。一项行政处罚合法有效须具备几个条件，第一，作出处罚的主体适格，第二，处罚的程序正当，第三，据以作出行政处罚的事实和理由成立，第四，行政处罚符合比例原则。个人以为相关政府部门以“危害国安”名义禁止人权捍卫者出境的行政处罚行为，至少在四方面存在问题。
从主体资格来说，既然作出决定的据称是国务院职能部门，就应当告知相对人是哪个职能部门，因为这涉及相对人的复议或诉讼权利，也涉及行政行为的主体资格问题，是应当要告知的。而且，从应然角度，应当由该职能部门派人来向相对人作出该处罚决定，行政行为固然可以委托但委托要满足条件，行政机关的委托不像普通的民事主体，它的委托一般要通过法定的方式。出入境管理部门应当向相对人说明其权力来源，是来自于法规授权还是国务院职能部门的书面委托。
从正当程序来说，行政机关在作出行政处罚前，应当告知相对人据以对其作出处罚的理由，同时要听取相对人的申诉和辩解。而且这种告知，不能仅仅从形式上理解，认为只要有了这个告知的过程就满足了正当程序，至于处罚的理由是否成立，可以留待行政复议和诉讼来审查。这种理解是错误的。仅仅从正当程序角度，这种告知也必须有实质性的合理理由，即处罚机关到底是基于何种事实和理由推导出行政相对人“出境可能危害国家安全”的结论。
对于特定部门的公职人员比如国安人员，因为其接触国家秘密的职权，对他们施以身份上的限制是合理的。禁止他们出境也不是一种行政处罚，而是一种行政纪律。但对于普通公民，这是一种行政处罚，作出这种处罚的理由，不能是想象的，也不能假想防卫，而应当是基于被处罚人以前存在违法犯罪的事实，而且这种违法犯罪的事实与“出境可能危害国家安全”存在逻辑上的因果关系。笼统的一句“你出境可能危害国家安全”，这不构成对处罚理由的告知，因为这不是处罚理由，而是处罚理由的结论。
从处罚应当符合比例原则来说，最起码应当告知剥夺权利的期限，或者明确在满足什么条件就可以撤销这项处罚。一个不明确期限的剥夺公民宪法性权利的处罚，没有正当性。
四、以危害国家安全名义限制普通公民出境不具有正当性
在谈到国家安全时，作为法律人，我们自然的会有两种视角，一种是自然法意义上的，一种是实定法意义上的。个人以为无论从自然法还是实定法，一个普通公民，无论他以前做过什么，哪怕是被以危害国家安全的罪名抓捕判刑，在其自由的状态下，都不应当拒绝其出境。
从实定法来说，按照刑法的精神，一个人以危害国家安全的名义被判有罪，在服刑结束后，很有可能伴随剥夺政治权利的附加刑，所谓剥夺政治权利是指剥夺参与社会管理和参政的权利，而不是剥夺作为人的天赋人权，特指的是选举与被选举权、集会、结社、游行、示威、言论、出版的权利，而且此处的言论、出版权也是特指政治批评性的言论和书籍，这几项都属于积极自由的范畴。并无包含出境这一权利，因为出境本质上是一项消极自由，与他人是无涉的。在附加刑执行完毕，自然就更没有理由剥夺这项权利。至于曾被以危害国家安全名义抓捕的嫌疑人，如果在法定期限内没有被起诉，则意味着不构成犯罪，自然更没有理由剥夺出境权。
无论中国刑法还是其它国家的刑法，都对假想防卫持否定态度，政府部门自然更不能“假想防卫”，预防性剥夺公民的宪法性权利。对公民的处罚应当遵循行为处罚事后处罚的原则，在行为发生前如果以怀疑和不信任的态度对待普通公民，甚至不惜剥夺其宪法性权利来预防可能出现的情形，有违法治精神。
所以，个人以为《出入境管理法》第12条与《刑法》的精神有抵触之处。从效力位阶上来说，《刑法》是基本法，《出入境管理法》是普通法，刑法是全国人大通过的，后者是全国人大常委会通过的，在两者有冲突时，应当以效力位阶高者为准。
从自然法的角度来说，个人以为，在现代社会，普通公民已经很难有能力危害国家安全。从犯罪构成来说，虽然传统上普通公民是可以作为间谍罪的犯罪主体，但在高分辨率卫星不间断盘旋在一个国家的上空，在全球都在使用互联网，在国与国之间人员往来极其频繁的今天，普通公民事实上已经很难实行这项犯罪了，当然这不是绝对的，不能排除有人与境外国家勾结会去军事禁区刺探情报，或者去保密单位偷取绝密资料，或者收买特定的保密人员。至于公民依托网络搜集已经公开的信息，哪怕搜集的信息涉及国家安全，哪怕其确实有出卖行为，也不应当被视为间谍罪。因为信息一旦出现在网络，就相当于向世界公开了，就失去了秘密性。国人对搜集负面信息获取报酬有天生的反感，所谓肉烂在锅里，但殊不知，政府和现代企业搜集个人信息已经常态化，这已经成为他们管控社会和获利的主要方式，而且这些信息很多涉及个人隐私，是没有公开到网路的，是他们通过网络技术主动获取的，与普通公民网络搜集已经公开的信息不可同日而语。公允的说，现实中有司频频举起间谍罪的大棒，对公民进行惩戒，不具备正当性。何况限制出境也没有任何意义，从网络搜集资料不受地域的限制。
至于真正危害国家安全的叛国罪，它又是身份犯，只有负有特定职责的军事人员、国家机关人员才有条件叛国，出于防范的目的，对这些特定身份的人限制其出境是适当的，这些人从事某个特定职业，应聘某些特定岗位也意味着对出境权的让渡。而一般公民没有能力卖国，也就谈不上叛国。
当然，我这样分析是有个前提的，就是正本清源看待国家这个词，恢复其本来的内涵。
如果回到中国的实定法，危害国家安全的罪名就多了。国家和特定的政治组织已经被深度捆绑，颠覆和煽动颠覆国家政权罪也都属于危害国家安全犯罪。现实中这也是公民最容易触犯的罪名。涉嫌这些罪名的人本质上都是这个国家的赤子，他们深爱着这个国家，践行着异议是最高形式的爱国的信条，他们只是在践行宪法所保障的言论、出版、信仰、集会、结社、游行示威等权利而已，甚至他们中的大多数对权利的声张只是停留在最基础的言论、信仰的层面，集会、结社、游行示威等都远远没有涉足。他们不仅没有触犯自然法意义上的刑法，严格说来都没有触犯政府制定的实定法。这些人为自己作为社会良心付出了惨痛代价，在他们刑满释放后，就是合法公民，正如本文前面所说，哪怕他们被附加剥夺了几年政治权利，也不应当限制其出境，因为出境权是自然权利，是基本人权，是消极自由的范畴，并非政治权利。
当然我亦理解某些政府部门的顾虑。他们知道这些人出狱后，几年的牢狱之灾，一般并不能让他们真正屈服，相反会更激烈更无畏的批评政府，这几乎是必然的因果。这些人对政府有怨怼情绪，一旦放他们出境，就可能翻然翱翔不可复制。他们本身又是刑事受难的活字典，肯定会现身说法，被西方用来批评政府的人权。不得不承认，这种顾虑从逻辑上是自洽的。
但即便这种可能性是存在的，我亦认为政府不应当阻挠其出境。这既是法律的应有之意，也是基本的政治伦理所要求的。公民可以恶猜政府，政府恶猜公民就缺乏正当性，恶猜公民后还预防性限制公民的基本权利那就是严重违法了。
另外，从政府的整体利益考虑，也不应当限制。一个政府整体的利益，是法秩序的维护，其统治利益就体现在其制定的法律中，而任何法律的制定，如果具备基本的技术理性，必须考虑启蒙时代以来形成的最低限度的共识性成果，即有对制定者自我限制的一面。这种自我限制是为了维护他们整体的统治利益所必然付出的代价。《刑法》规定的附加剥夺政治权利，并没有将出境权列入其中，这也是刑法制定环节的技术理性对制定者的一种约束。
同理，在法的适用过程中，因人下菜也要有个度，这是法适用环节的基本理性。不能说相对人是一个人权捍卫者，就可以把法律抛诸脑后或者故意曲解，就可以完全恣意地行事。这种做法最终损害的是法律的权威，伤害的是整体的法秩序。其它国家也将对你的司法体系失去信任，在一个全球化的时代，一个国家的司法体系不被信任意味着多重利益的损失，这损失的利益大到不可想象。现实中就不乏这样的例子，像北韩政权，法律完全失语，他们和自己的国民处于一种持续的战争状态中，普通人看一场韩国的电影就可能丢掉性命，偷渡一旦被遣返也可能遭到极刑的惩罚。这种任性胡为的做法，最终导致了朝鲜被全面制裁的局面，金家王朝也成了不折不扣的流氓政权。
五、结语
综上，对于特定部门的国家机关人员，基于其掌握国家机密的特点限制其出境是“政治纪律”，而不是行政处罚。而对于普通公民，限制其出境是一项行政处罚，对其处罚首先要符合正当法律程序，同时要保障公民获得公力救济的权利。以“出境可能危害国家安全”为由剥夺公民的宪法性权利，是一种“假想防卫”，是一种预防性处罚，违反了本应秉持的行为处罚事后处罚的原则。
现代国家，政府手握国家的各种暴力机器，就像一辆硕大无比无坚不摧的重型坦克，任何公民在它面前都渺小的如蚂蚁一般。这样的政府应当有基本的自信，将自己置于超然中立的位置，对自己治下的公民，应当不存成见，不把任何公民视为敌人，相对公正的适用法律。希望任何合法的公民，都能自由出境。
尤陆沉
2021年7月16日