滕彪：法官如何愛國？

「一國兩制白皮書」提到各級法院法官及司法人員是「治港者」，均需要「愛國」，這引起了法律界和香港市民的極大不滿。究竟法官要不要愛國，法官如何愛國，可以探討的東西著實不少。

一、三權合作的荒謬

法官不是官。法官職業比較特殊。要經過長期的法律訓練，要有豐富的生活經驗；穿法袍，敲法槌，說法言法語，運用不同於日常邏輯的法律邏輯，有些國家的法官還要戴假髮，增加其非凡和莊嚴的色彩；法官要保持政治中立，有些國家禁止法官參加黨派或參加政黨活動；保持相對獨立的生活方式，盡量減少社會交往；法官工作之外的活動也被納入職業倫理規範內容，應該潔身自好。法治國家的法官一般非民選、高薪、終身制，威望極高，連總統任職都要向法官宣誓。「法官是法律世界的國王，除了法律就沒有別的上司。」「司法是社會正義最後一道防線。」法官甚至被當作正義的化身，「半人半神」，其智慧、道德、修養，都被認為高於常人。

立法、行政、司法三權分立，在法治社會裏幾乎是不證自明的道理。權力需要制約，三個相互制衡的魔鬼好過一個獨裁的天使。司法就是裁判，任何人不能當自己案件的法官。司法在三權中看起來是最弱的，既沒有錢袋子，又沒有槍桿子，法官只是被動接受案件，居中做出裁判。和政黨、議會、政府的性質完全不同。

但極權體制的培養出來的領導人無法理解這個道理。習近平在香港所說的「行政﹑立法﹑司法三個機關互相理解﹑互相支持」的「三權合作論」，不過是對大陸統治事實的一種描述。裁判下場踢球，裁判打球員，不在現場卻當裁判，在西方聽起來荒唐可笑的提法和做法，在中國司法實踐卻是家常便飯——「公檢法三機關相互配合」，「審者不判、判者不審」,「司法機關是專政的刀把子」，「法官要做黨的馴服工具」，要走「群眾路線」，法官要參與「嚴打」和「中心工作」，政法委員會，「復轉軍人進法院」，「法官講政治」等等，不一而足。 「法官愛國」不過是其中迷惑性最強的一個說法罷了。

二、在憲法與愛國之間

在現代西方司法史上，法官做出對「愛國主義」、「愛國法案」不利的裁決的例子，比比皆是。以美國為例。為了對付共產黨和法西斯分子用暴力推翻美國政府的圖謀，1940年美國國會通過「外僑登記法」（即史密斯法案），禁止任何人煽動、教唆以暴力破壞或推翻國家政權，禁止任何人參加此類旨在暴力顛覆國家政權的組織。但1957年6月17日，最高法院法官在Watkins v. United States一案中以六票對一票做出裁決，這類案件的被告可以援引憲法第一修正案來對抗「對立法程序的濫用」。這一裁決使得美國政府利用「史密斯法案」控告任何美國公民都難以勝訴，「史密斯法案」從那以後便名存實亡。

法官對憲法負責，不對什麼愛國主義負責。如果要求法官愛國，什麼顛覆國家罪、叛國罪、分裂國家罪都不需要審判了，直接認定控方的起訴書就行了。中共和各極權國家的法官就是這麼幹的。他們掛著愛國的羊頭，賣的是愛黨的狗肉，以審判為幌子，肆意踐踏法治。

國旗是一個國家的重要象徵。美國西弗吉尼亞州曾有7個孩子因為拒絕背誦效忠國家的誓詞和向國旗致敬而被學校除名，法律確實有此要求。於是一位家長將案子告到聯邦地方法院，並獲勝訴。最高法院選擇在1943年6月14日美國國旗日這一天作出判決，維持原判。法官寫到：「如果維持強制性向國旗致敬的話，我們就必須說明《權利法案》－－它保證個人說他想說的話的權利－－允許公共權力來強迫個人說他並不想說的話。」「對國家的熱愛必須發自自主的心靈和自由的心智。」 （West Virginia State Board of Education v. Barnette, 1943）值得注意的是，做出這一判決的時候美國正處在戰爭之中，而戰時對愛國的要求明顯要高於平時。法官在愛國和憲法之間，毫不猶豫地選擇了後者。

焚燒國旗恐怕不會被當作愛國行為，立法禁止焚燒國旗似乎理所當然。美國也曾有48個州把焚燒國旗的行為規定為犯罪。我們來看看Texas v. Johnson（1989）一案中，法官如何看待焚燒國旗這種相當不愛國的行為。案情大概是這樣，1984年8月，共和黨在達拉斯舉行全國大會，約翰遜（Gregory Lee Johnson）帶領「革命共產主義青年旅」的一群人進行抗議，並點燃一面國旗，烈火中的星條旗讓示威者興奮地呼叫口號。案子到了最高法院，布仁南法官（J.Brennan）在判詞中寫道：「我們懲罰褻瀆，並不能使國旗變得神聖，因為如果這麼做，我們就淡化了這個令人崇敬的象徵所表達的自由。」投下關鍵一票的肯尼迪法官（J.Kennedy）說：「國旗從來表達著美國共享的信念——維持人類精神的法律、和平與自由的信念。本案的決定迫使我們承認這些信念的代價。一項痛苦而又基本的事實是：國旗保護那些蔑視它的人。」

最高法院這個5：4的判決，使得美國48各州和華盛頓特區的有關保護國旗的法律因為違憲而失效。——法官不但不需要承擔愛國的義務，不考慮廣大人民群眾的民族感情和愛國熱情，甚至連民意機構的正式立法都置之不理。捍衛憲法、捍衛公民自由、追求正義，這是法官們特殊的愛國方式。

三、法官與憲政愛國主義

魏瑪共和國時期，兩名記者被告上法庭，因為他們戳穿了政府公開宣稱的軍隊裏根本不存在志願兵的謊言，而最高法院的法官們卻認定這兩名記者犯有「叛國罪」。這個被稱為「浮船橋案」的判決中宣稱：「每個公民都必須忠於他的國家。公民的首要任務就是保衛祖國，而不得考慮外國的利益。」也就是說，即使記者按照憲法賦予的新聞自由權利而揭露的真相都是事實，也必須置於「國家利益」之下。這個判決被納粹們視為「向嶄新意義上的國家高於憲法條文的輝煌勝利邁出了第一步」。國家高於憲法和法律，成了數年之後納粹政權的基本法律信條。

5923 ；靖江法院2014年5月30日，http://www.tzcourt.gov.cn/e/action/ShowInfo.php?classid62&id1307 ）

憲政愛國主義，是德國思想家在思考戰後德國和歐洲的政治認同問題時所提出的概念。一個人把自己國家、自己民族與其他國家、其他民族區分開來的自然傾向，一個國家在文化、傳統等方面的特殊性，是個人獲得歸屬感和自我認同的重要方面。但這和自由、民主、人權、憲政這些價值的普世性又有著內在的衝突。

雅斯貝爾斯的學生斯登貝格（Von Dolf Sternberger）在1950年代末就開始思考「立憲國家中的愛國主義情感」問題，1979年他發表《憲法愛國主義》一文，認為，「一種新的、獨特的愛國主義已經被不知不覺地培育出來，這種愛國主義恰好是建立在憲法自身基礎之上的。……我們生活在一個完整的憲法之中，生活在一個完整的憲政國家之中，並且這甚至就是祖國的一種（表現）方式。」 他說，憲法必須得到捍衛，「這是愛國主義的義務」。

哈貝馬斯更進一步，使憲法愛國主義「不是與民族的具體的整體性相聯繫，而是與抽象的程序和原則相聯繫。」憲法並非「公意」，或者多數公民的意志，而是通過公共論證、民主協商後獲得公民普遍認可的，體現自由主義和共和主義精神的契約。憲法愛國主義就是讓制度認同高於族群認同和文化認同，讓忠於憲政精神成為愛國的核心內容。民族國家要首先被當作一個符合自由民主原則的法律共同體。

如果說「憲政愛國主義」這個概念是新近的和歐洲的，那麼，在法官這個特殊群體中，憲政愛國主義的實踐則早得多，並且是世界性的。法治國家的法官們早就不約而同地共享這種「愛國」情感和思考方式。

法官解釋憲法、呵護憲法、捍衛正義，將抽象普遍的憲法精神體現在具體的案件之中，體現在動態的、多樣化的社會實踐之中。這是真正的法官的calling（志業和呼召）。這種來自永恆的法律精神的、類似上帝般的呼召，比起狹隘的、世俗的愛國主義和民族主義，要高出好幾個層次。在這個意義上，才能更深刻地理解焚燒國旗案、顛覆國家案中，那些遵循憲法精神而違背滔滔民意的法官們所作的判決；才能更深刻地理解違憲審查制度的邏輯：非民選的少數幾個法官，竟有權以違憲為由推翻民選的議員多數通過的、已經生效的法律。

這些故事和思考，也許會讓愛國者們重新思考一下「法官應該如何愛國」的問題吧。