张杰:美国人烧国旗不违法 中国人笑唱国歌被拘留

让我做你的眼睛 说那样你才看得清 这首歌儿唱給你听 把你当做天上星 为你孤身逆苍天 陪你笑看人世间。
    
这是网络女主播杨凯莉的成名曲《让我做你的眼睛》,爱唱歌的杨凯莉因歌唱成名,也因太喜欢唱歌惹了祸,蹲了五天看守所。为什么会这样?我们还得从头说起,2018年10月7日,在直播时,杨凯莉以嘻皮笑脸的方式唱了《国歌》,结果遭到网民举报。尽管她连续两天发文道歉,称自己哼唱《国歌》的行为“愚蠢低级”,但还是被上海警方行政拘留5天。同时,她的直播平台也遭到冻结,并下架所有的影像作品。《人民日报》连续在14日、15日就该事件在微博发文评论,指网络直播中,网红主播的不当言行屡见不鲜,呼吁网络主播要认真就相关法律法规补补课,不能任性。有网友认为,直播正值十一假期,女主播以轻松搞笑的形式演唱《国歌》并无不妥,都是言论自由的表达方式。警方对她进行的拘留是一种很荒唐的做法,也是对于自由言论的一种打压,更是抹杀民间的多样性,会令民间产生一种恐怖氛围。还有网友称,下一个相关新闻将是,某人做噩梦哼唱国歌被抓。大家自求多福吧,没有恐惧,才有自由。
    
杨凯莉出生于1997年7月,网名“莉哥”,今年年方二十,是内地女歌手。一首翻唱的《让我做你的眼睛》为她在短短的数天内带来了500万的粉丝。据说,莉哥被虎牙以5000万元签约费签下,在真实的世界里上演了一出一曲成名的神话。莉哥现在虎牙拥有440万粉丝,在新浪微博则拥有112万粉丝。在短视频平台抖音上,莉哥拥有4423万粉丝。10月9日,莉哥在微博发了一封道歉信,称要为“直播中不严肃唱国歌的行为诚挚道歉”。10月10日深夜,莉哥睡不着,再次发微博道歉,称自己“对不起祖国,对不起粉丝”。“将认真观看《今天,我们这样爱国》、《厉害了,我的国》、《辉煌中国》等爱国宣传片,时刻维护国歌、国旗、国徽的严肃性,积极参加红色爱国主义教育。”尽管莉哥声泪俱下,洗不成声还是进了号子,跟小偷、吸毒犯一起蹲在地上。一夜间,莉哥从神坛跌落打回原形,变成了普通人。唉,范爷不是爷被罚了9个亿,莉哥不是哥进了号子。今年7月,中国曾对短视频及直播平台进行大规模清理。中国媒体报道称,为“打击低俗、低质等信息”,仅在抖音一个平台,2018年6月就清理了27578条视频,9415个音频,235个挑战,永久封禁33146个账号。莉哥哼唱国歌真的违法了?国歌法的规定是否违反公民的言论自由权?下面,我给观众朋友们分析一下:
    
《国歌法》于2017年10月1日起实施。第十五条规定:在公共场合,故意篡改国歌歌词、曲谱,以歪曲、贬损方式奏唱国歌,或者以其他方式侮辱国歌的,由公安机关处以警告或者十五日以下拘留。构成犯罪的,依法追究刑事责任。莉哥案是该法案实施以来的第一起行拘案。根据该条文,构成行政拘留和犯罪必须同时具备以下条件:一是在公共场合;二是故意篡改国歌歌词、曲谱;三是以歪曲、贬损方式奏唱国歌,或者以其他方式侮辱国歌的。莉哥直播针对的是社会公众,可以理解为公共场合,根据网络流传的视频,莉哥在直播时先用“蹦蹦登登咚咚登登”等词为“国歌”造势,随后举起双手交叉挥舞并唱出:“起来,不愿做奴隶的人们”的“国歌”歌词,接着表示:“Hello,同志们晚上好”。可以理解为故意篡改国歌曲谱。但并无证据证明莉哥“以歪曲、贬损方式奏唱国歌,或者以其他方式侮辱国歌”,莉哥无非以她自己喜爱的方式演唱。如何界定歪曲、贬损和侮辱的概念?两个东北艺人以二人转的唱法演唱国歌是否也是歪曲、贬损和侮辱国歌?跳广场舞唱国歌的大爷、大妈是否也歪曲、贬损和侮辱了国歌,应该行政拘留?如此严格要求,谁还敢唱国歌?难道国歌只能在政治会议和追悼会上唱吗?
    
关于国歌法第十五条一直就存在争议。长期以来,香港就有市民在体育场合上“嘘国歌”,其中有一次就发生在2015年世界杯外围赛,香港足球总会因此被罚款4万港元。香港律师会就曾对国歌法发表立场声明,认为国歌法立法框架不够清晰,包括未有明确列明歪曲、贬损和侮辱等字眼的定义。我的看法有点不同,我认为国歌法第十五条违反宪法第三十五条“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,侵犯了公民的言论自由权”的规定。言论自由权是公民按照自己的意愿自由地发表言论以及与听取他人陈述意见的基本权利。言论自由是一种基本人权,指一个国家公民,可以按照个人意愿表达意见和想法的政治权利,这些意见表达不用受政府的审查及限制,也无需担心受到政府报复。它通常被理解为包含了充分的表述的自由,包括了创作及发布电影、照片、歌曲、舞蹈及其它各种形式的富有表现力的资讯。国歌法第十五条“以歪曲、贬损方式奏唱国歌,或者以其他方式侮辱国歌的”规定,缺乏客观标准,无法界定。该条款可以使所有唱国歌的公民因言获罪,因为谁也不能保证自己的歌唱被理解为歪曲、贬损和侮辱国歌。可见,国歌法第十五条与宪法第三十五条明显冲突。根据宪法第五条第三款“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”的规定,国歌法第十五条应属无效。所以,莉哥娱乐版演唱国歌并不违法,上海警方的处罚行为错误。由于我国宪法没有违宪审查机制,莉哥可申请全国人大废止国歌法第十五条的规定。在西方国家公民言论自由权和国旗、国歌法之间也常有冲突,最有名的案例就是美国的焚烧国旗案。美国大法官会如何判决呢?
    
1984年,共和党在达拉斯举行全国大会。詹森等大约100名反对里根政府的示威者,在大街上游行并高呼政治口号。当示威者来到市政厅门前,詹森接过一面美国国旗,使之浸上煤油并开始焚烧。示威者一边焚烧,一边欢呼歌唱:“美国-红、白、蓝,我们对你吐痰。”詹森因焚烧国旗而违反了德克萨斯州的有关法律,并被州法院判服1年监禁和2000美元罚款。德州的刑事上诉法院推翻了定罪,并认为惩罚损坏国旗的州法违反了美国宪法第一修正案。后联邦最高法院维持了这一判决。最高法院的大法官们在判词中指出:事实上,我们今天的判决将加强,而非削弱国旗在我们社会中理当受到的尊重。我们的决定再次肯定了国旗本身最能反映的自由原则;我们容忍类似詹森在本案中的批评行为,就是我们力量的标志和源泉。我们惩罚亵渎国旗的行为,并不能使国旗变得神圣,因为如果这么做,我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由。肯尼迪法官说:国旗从来表达着美国共享的信念:维持人类精神的法律、和平与自由的信念。本案的决定使我们承认这些信念的代价。一项痛苦而又基本的事实是:国旗保护那些蔑视它的人。我们也可以说国歌保护那些蔑视它的人。美国《独立宣言》宣称:我们认为下面这些真理是不言而喻的:造物者创造了平等的个人,并赋予他们若干不可剥夺的权利,其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。正是对自由的充分保障,美国才创造了无数人间奇迹。
    
张维迎先生曾指出:中国人口是美国人口的4倍,日本的10倍,英国的20倍,瑞士的165倍。按照知识创造的指数缩放法则,中国的发明创造应该是美国的5.6倍,日本的17.8倍,英国的42.3倍,瑞士的591倍。但实际情况是,近代500年里,不要说与美国、英国比,我们甚至连瑞士的一个零头也达不到。问题出在哪里?难道是中国人基因有问题吗?显然不是!否则,我们就没有办法解释古代中国的辉煌。问题显然出在我们的体制和制度。创造力依赖于自由!思想的自由和行动的自由。中国体制的基本特点是限制人的自由,扼杀人的创造性,扼杀企业家精神。我必须强调,自由是一个不可分割的整体,当心灵不自由的时候,行动不可能自由;当言论不自由的时候,思想不可能自由。只有自由,才有创造。
    
最后,我们总结一下,莉哥哼唱国歌没有违法,是言论自由的表达,国歌法的规定违反了宪法,应属无效。莉哥不是要去补法律课,而是人大应该对国歌法进行违宪审查。

转自:博讯

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