玉品健：论颠覆和煽动颠覆国家政权罪的恶法本性

这几年以来，以涉嫌颠覆和煽动颠覆国家政权罪对某些人员定罪量刑的案件屡见不鲜。尤其是2015年709案件以来，已经有周某锋等人被以该罪判处不等刑罚。现在，谢某阳、吴某泔等人又将面临同样的指控和审判。司法机关指控上述人员在维权的过程中，发布言论攻击、诋毁政府部门、司法机关及国家法律制度，公然煽动他人颠覆国家政权或者直接实施颠覆活动。那么，颠覆和煽动颠覆国家政权罪到底是一个怎样的罪名？它是一个什么性质的罪名？这个罪名的善恶如何？在民主法治的国家里它是否应该存在？

一、颠覆和煽动颠覆国家政权罪是个恶法

在笔者看来，颠覆和煽动颠覆国家政权罪是恶法。那么，什么是恶法？根据百度百科的解释，所谓“恶法”是相对于良法(善法)而言的，“通常我们认为良法代表了公平与正义，良法应当是基于人性而产生的、以人类共同理性所认可或能接受的价值原则为基础而产生的法律、法律制度。”（来自《守法论》，邹彩霞等著2014），良法的颁行主要是为了限制侵害他人的行为。而恶法是限制人们的行为的，无论人们行为的善恶，只要按照法律的规定去做就被允许；同样，无论人们行为的善恶，只要不按照法律的规定去做就会被定罪量刑。因此，恶法有抑善扬恶的本性，是反人类的法律。

根据百度百科上的解释，恶法具有以下几个特征：(1)不符合多数人的意志；(2)不符合大多数人的利益；(3)不符合历史发展规律，不利于生产力的发展。

那么，颠覆和煽动颠覆国家政权罪是否符合恶法的特征？它是否具有恶法的本性？下面笔者认真分析之。

二、为什么说颠覆和煽动颠覆国家政权罪是恶法？

为什么说颠覆和煽动颠覆国家政权罪是个恶法，具有恶法的本质？我们可以从以下三个方面来分析。

首先，颠覆和煽动颠覆国家政权罪是否符合多数人的意志？或者说该法律的规定是否体现了多数人的意志？从现代文明社会来讲，法律应该体现大多数人的意志，也就是说立法的时候应该由全国人民的意志来决定，或者通过人民的代表来决定。我国目前实施的刑法，制定于1979年，修订于1997年。1979年7月1日通过这部刑法的时候，参加全国人大代表会议的代表并不是通过真正的选举产生的，因为当时1953年通过的《选举法》及其形成的选举制度已经被“文化大革命”摧残殆尽，制定和通过刑法时，不可能按照原来的《选举法》来产生全国人大代表并参加全国人大会议来审议通过刑法。尽管笔者无法考据当时的全国人大代表的人员构成，但可以肯定的是，当时的人大代表肯定不能代表全国大多数人的意志。按照现在的套路，人大代表大多数是官员和军官代表，其他代表基本都是钦定，通过真正的民意选举产生的代表几乎没有。因此，79年的刑法代表的并非多数人的意志，其所规定的反革命罪当然也不符合多数人的意志了。颠覆和煽动颠覆国家政权罪是97年刑法修订的时候从“反革命罪”中直接改名规定的。97年刑法通过时，全国人大代表是按照1995年修订的《选举法》产生的，而95年的《选举法》有一个致命的规定，即“农村每一代表所代表的人口数四倍于城市每一代表所代表的人口数”，可见当时的代表大多数都是“城里人”，而大多数农村人的意志是得不到代表的。此外，按照当前代表产生的套路，大多数代表的产生并非是真正民意选举出来的，也就是说，所谓的人民代表并不能真正代表人民的意志。由这样的代表出席会议，通过97刑法，当然不能算是代表了大多数的意志，颠覆和煽动颠覆国家政权罪的通过同样不能算是符合了大多数人的意志。

其次，颠覆和煽动颠覆国家政权罪的规定是否符合大多数人的利益？（1）如前文所述，既然通过该法的代表会议不能代表大多数人的意志，当然也不能算是符合大多数人的利益，因为通常都是意志所求、利益所在，什么样的人就只能制定什么样的法律。（2）要考察颠覆和煽动颠覆国家政权罪的规定是否符合大多数人的利益，就得先确定颠覆和煽动颠覆国家政权罪要保护什么利益、大多数人的利益是什么？根据颠覆和煽动颠覆国家政权罪的犯罪构成理论，该罪保护的客体是“人民民主专政的政权和社会主义制度”，通俗来讲，该罪保护的就是政权以及政权实现的一系列制度和手段，那么，这个政权以及政权实现的方式是大多数人所关切的利益吗？很显然，大多数人并不知道什么是“人民民主专政的政权和社会主义制度”，现在随便问哪一个人，都不能明确回答这两个概念，除了专门上政治课的老师或者刚考完试的考生，因此，很难说保护政权以及政权实现的方式符合大多数人的利益。那么，大多数人所关切的利益是什么？无非就是衣食住行、医疗、养老、教育等，当然了，现在还很关注雾霾。因此，政权不政权的，跟大多数人的利益无关，无论是什么政权、无论是什么制度，只要能把大多数人的衣食住行、医疗、养老、教育和生存环境搞好就行。可见，颠覆和煽动颠覆国家政权罪所保护的利益与大多数人的利益无关，从这个角度来讲，它不符合大多数人的利益。（3）承前所述，大多数人是不关切什么政权、什么制度的，不管姓资姓社，只要能切实保障他们以上几方面的利益就好，因此，在大多数人的眼里，没有哪个政权、哪个制度是唯一的、不可替代的；哪个政权好、哪个制度不错，他们就拥护那个政权、选择那种制度；为大多数人指定一种政权和制度，显然不符合大多数人的利益诉求。而颠覆和煽动颠覆国家政权罪的规定恰恰犯了这个大忌，将某个政权、某种制度规定为正统并神圣不可侵犯，剥夺了大多数人对更优政权、更好制度的选择权。这更加不符合大多数人的利益了。
最后，颠覆和煽动颠覆国家政权罪的规定是否符合历史发展规律，是否有利于生产力的发展？是否符合历史发展规律，应当是指该罪的规定是否符合当前社会发展需要？是否能够推动社会继续向前发展？该罪要打击破坏“人民民主专政的政权和社会主义制度”的行为，该政权和制度是上世纪50年代建立的，基于当时国家建设和社会建设的需要，该政权和制度的建立也许有它的合理性。一个新的政权和制度刚刚建立的时候，人民出于新鲜和好奇，也会欢欣鼓舞，也会积极拥护对该政权和制度的维护。但社会是不断向前发展的，人民的整体智识水平是不断提高的，5、60年前认为是好的东西，5、60年之后未必还认为是好东西。经过将近70年的发展，人们对该政权和制度有了充分的认识，感觉该政权和制度不再适应自己的需要，这完全是有可能的。于是要对其进行批判、进行更迭，而该罪恰恰禁止人们对某个政权和某种制度的批判与更迭，从这一点来讲，它既不符合历史发展规律，也阻碍了社会的发展。在人类社会发展过程中，预先确定某种政权和制度是不可批判和更迭都是极其荒唐的，有的先知也许可以预测未来十年八年、甚至二三十年、五十年人类社会大致的发展方向，但要说到预测某个具体的政权或者某种具体的制度不可替代，那真是太自以为是了。通过法律的形式，严厉禁止人们对某个政权和某种制度的批判和更迭，更是在阻碍人类社会的进步与发展。因此，颠覆和煽动颠覆国家政权罪的规定是不符合历史发展规律的，同样不符合社会发展的需求，甚至阻碍了人类社会的进步。

三、如何应对恶法？

对待恶法的态度，历来有“恶法非法”和“恶法亦法”的论争。笔者在对待“恶法”这个问题上，从来都是毫不犹豫地坚决主张“恶法非法”的观点的。道理很简单，恶法是不符合大多数人的意志和利益要求的，是不符合历史发展规律的，是阻碍人类社会的发展和进步的。用更极端的思维来思考，如果我们认为“恶法亦法”、甚至非常认真的贯彻执行“恶法亦法”的方略，那么，我们现在还属于“大秦帝国”的臣民，因为两千多年前秦王赢政即位后就曾宣布：“朕为始皇帝，后世以计数，二世、三世至于万世，传之无穷。”根据“恶法亦法”的原则，皇帝的圣旨（包括口谕）就是法律，我们岂不是应该把嬴政的后代找出来，尊为皇帝？另外，晚清《钦定宪法大纲》第一条也规定：“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴。”那革命党将之推翻，建立中华民国、直至后来建立中华人民共和国，岂不是对“恶法亦法”的极大的破坏？真是岂有此理。

既然知道颠覆和煽动颠覆国家政权罪的规定是个恶法，就不能继续为虎作伥、助纣为虐，否则就是在阻碍社会的发展与进步。在刑法还未能得到修正之前，可以通过对所谓“颠覆和煽动颠覆国家政权”的行为付之一笑，对这些行为不予起诉、不予审判、不予定罪量刑，如果行为人的行为扰乱了社会秩序，还需与公民的言论自由、批评监督权进行价值衡量，最后决定要不要对扰乱社会秩序的行为进行追诉。只有这样，才符合一个法律人的真正的法律思维和逻辑，否则一切都是政治的爪牙和帮凶。

转自：正义法律人