天则所研讨夏霖案:合法借贷,还是诈骗?

问:什么叫专案模式?
答:先抓人,然后整你的材料。不是先发现犯罪进行依法侦查,而是想办法弄你,其他那些(侦查)是技术、是路径的问题。夏霖的案子,就是先把你控制起来,什么罪名我们(侦查机关)再来说,就是这样的。

主题:《合法借贷,还是诈骗?》
主办方:天则经济研究所中评网
时间:2016年7月15日下午
地点:正仁大厦

参会人员:
吴  思  天则经济研究所    理事长
盛  洪  天则经济研究所    所长
焦洪昌  中国政法大学法学院      副院长、教授
王  令  北京市才良律师事务所    律师
丁锡奎  北京莫少平律师事务所    律师
周  泽  北京泽博律师事务所      律师
魏汝久  北京魏汝久律师事务所    律师
王  鹏  北京法桓律师事务所      律师
李金星  山东成思律师事务所      律师
李方平  北京瑞丰律师事务所      律师
燕文薪  北京来硕律师事务所      律师

吴思老师:

今天这个会议是《合法借贷,还是诈骗?》研讨会,重点以夏霖这个案子为例,大家谈谈对夏霖这个案子的看法,资料大家都有了,我们先请王令律师介绍一下案子的基本情况,丁锡奎律师来了以后再介绍一下案子的详细情况。现在先请王令律师介绍大概案情。

王令律师:

夏霖律师被抓已经一年多了,在座的朋友、熟人、同行大家对夏霖案有一定的了解。夏霖2014年11月8号被抓的同时被抄家,他的爱人联系我,11号我赶回来,12号就向当局申请会见。当时以涉嫌赌博罪被抓的,通知书上写着关在北京第三看守所,我跑了一个月,后来又说关在一看。先说找不到人,后来不让会见,我在他被带走后大概80天的时候在网上公开发帖《你们能否不这么傲慢?!》,后来在89天的时候会见了。夏霖跟我说的情况基本上没有谈太多的案情,因为在整个公安阶段我是第一位担任他的辩护人的。听说,直至现在,夏霖还是零口供,我们对案情的了解来源于官方的起诉书,来源于家属的介绍。

另一个方面我谈一下我办夏霖这个案件经历的一些事情和感受。来之前我知道有关部门对咱们的会也有所关心,但是还是有必要谈一谈。

一、夏霖这个案件有一定特殊性——不具备专案资格的人享受了专案待遇

1、何谓专案?答曰:欲捕而查,先捕而后查,捕后整材料,是为专案。包括捕前技术侦查、关押地址保密、辩护权没有得到重视、捕后倒查犯罪等等。它是一个没有受害人报案的诈骗案,在所有的诈骗案当中非常少见的。把夏霖控制住以后倒查夏霖的帐目往来,然后公安找那些人“夏霖实施诈骗,你们报案吧”。这种做法值得商榷。同时,技术侦查这些手段,不是能否使用的问题,而是怎么用的问题,到现在我们没有看到任何一个细则,来规定什么情况下使用秘密手段。无节制的使用技术侦查手段,不利于公民权利保护,容易造成社会安全感缺失。

2、专案模式值得反思。作为文革前的历史产物,甚至历史上就有。但中国特色社会主义法治道路走到今日,再运用专案模式去办理案件,使正常法治运转偏离,得不偿失。或者,我们注意到,很多历史上的冤假错案都与专案模式有关,值得反思。

3、夏案本不应成为专案。专案,多用于政治案件。夏霖案不是。理由如下:夏本人从无政治诉求和政治主张;夏从不反党、反政府或反社会主义;夏是军属。

二、有关方面应给予律师更多信任、理解、宽容。

诚如习近平同志指出,要发挥律师在全面依法治国中重要作用。律师,天然负有维护现行法制正常运转的职业属性,此乃律师行业存在与生存之基础,律师并非法治破坏者,而是建设者。并非律师酿造事件,而是事件已然发生,律师再行介入。律师发声批评,也多出于爱国之切切,属于一士之谔谔。有关方面应给予律师行业更多宽容、理解、信任。

尤其需要指出的是,夏霖作为律师,虽承办三五特殊案件,如北京崔英杰、湖北邓玉娇、四川谭作人、冉云飞、北京郭某某,但遵循联合国《关于律师作用的基本原则》规定和现代法治国家基本准则,不得由于律师履行其职责而将其等同于其委托人或委托人的诉讼事由。即不可将律师履职行为,等同于案件当事人之主张。

三、夏霖事发于为北京郭某某辩护之时。其被捕,律师协会与律师同行应给予密切关注和切实帮助。

四、办案不可制造社会恐惧。

法治国家,法治在于保障公平正义,在于保障安定有序,在于让公民有安全感,使其免于恐惧。但包括我在内,在担任夏霖辩护人,乃至今天参会,都心怀恐惧,此非法治社会正常状态,且与夏霖案侦办机关的所作所为,息息相关。对律师的肆意抓捕、技侦手段的无限制使用,使得律师人人自危,不仅未保障公民安全感,更增添了社会民众的不安,偏离依法治国方略。长此以往,何来一士之谔谔?如何能发挥律师的重要作用?如何能体现批评与自我批评的优良作风?

丁锡奎律师:

夏霖这个案子我是在王令律师以后介入的,审查起诉阶段是我和莫律师,检察院起诉以后是我和王振宇律师。这个案件起初是8位被害人、数额是2000多万,后来经过审查起诉去掉了其中四个被害人,拿掉了1000万,现在还剩1000余万。

一开始这个案件并没有作为一个政治案件处理,当时也没有太去跟新闻媒体接触,采访的比较少;也有采访的,但没有往政治方向靠。后来基于夏霖本人的一个要求,他是明确提出来警察对他的政治迫害。关于迫害这一说,不仅仅在法庭上,此前我在取保候审的申请书里面就提到了,最近网上也有流传这份申请书。在这个案件的过程中,国保抓他以后,从拘留到逮捕这段期间在北京市三看,没有问赌博的事情,大量地问以前办理过的敏感案件,问他浦志强的一些事情等(比如问浦志强到日本参拜靖国神社,夏霖就说参观和参拜不是一个概念),涉及了大量的政治问题。依夏霖的估计,为什么抓他?跟郭玉闪的案件关系非常密切。郭的案件又要追溯到陈光城这个事,因为陈光城这个事是郭玉闪帮助处理的。抓郭玉闪是因为占中这个时机,以报复郭玉闪在陈光成事件中的一些做法。并且,他们怀疑夏霖在背后介入了占中甚至郭玉闪的一些活动,所以从家里抄家的时候不光抄了与案件有关的,还抄了台湾红衫军运动的百年红潮等书,把港澳通行证抄走了,他太太单位的文件也抄走了,扩大战果,往涉秘案件上靠。

在北京市三看他跟国保发生了激烈的冲突。夏霖没有在笔录里签字,笔录里没有记录国保是怎么说的,但记了夏霖是怎么说的,骂起来了。肯定国保骂他,夏霖回骂,但光把夏霖的话记下来了,怎么骂的。这个案件起因还是因为政治,而且提审夏霖的两个警察就是郭玉闪案件的警察,夏霖的案件没有写着由专案组办案,但在郭玉闪的笔录里面明确写了专案组。

我的辩护意见里引用了郭玉闪的观点,这不是猜测,警察本身说自己是专案组。关于这个案件的程序先说那么多,我意见大家都看了,不想更多的展开。这个案件立案的时候本身是以朝阳分局立的案,但是审问夏霖的人都是北京市公安局的人,意图非常明显;赌博罪是11月8号立案,11月8号上午到家里抓的夏霖。

(王令插话:赌博主要说的是赌球吧?)

丁锡奎:是针对斗地主立的案。夏霖跟一个叫罗召仁的(他弟弟名叫罗召奎)8月份的时候在他弟弟的办公室斗地主,11月份郭玉闪的案子出来了以后,拿8月份打牌这个事以赌博罪抓进去了。立案的是朝阳分局劲松派出所,这个案件对夏霖审讯的所有人员都是北京市公安局的,甚至审夏霖两个人就是审郭玉闪的两个人。所以我对立案程序提出很大置疑。11月8号对赌博罪立案,第二天诈骗罪立案,但11月8号的拘留书里居然提前出现了“诈骗罪”的案由。当时夏霖零口供,靠罗召仁和他弟弟罗召奎的口供立案的。之前夏霖和这罗召仁有斗地主的赌债和其他借款,最后汇总起来大概有几百万,11月3号双方还写了一个借款的协议,就把所有这些零星借款都写进去,这怎么能说是诈骗呢?这跟做生意有什么关系?跟投资有什么关系?罗召奎确实放赌债,也开小贷公司高利贷,夏霖确实拿了145万的高利贷,警方就把罗召奎给法院拍卖的事也写进去了,因为罗召仁和罗召奎是作为夏霖同案犯抓的。我借钱就构成诈骗了,任何一个人就都可能构成了诈骗,我不说用途都可以说诈骗立案的,你甚至可以怀疑他的钱借了以后贩毒去了,那可以立贩毒罪吗?我怀疑走私了,立一个走私罪可以不可以?没有告诉你钱的去向就说是诈骗,这没有任何事实依据,这个案子非常牵强。而且立案的时候没有把郭玉闪作为被害人,是立完案以后作为8个被害人之一,往检察院移送审查起诉以后作为的被害人,而且郭玉闪后面证言里明确提到他受到警察的胁迫,要求他指控夏霖。

另外一个人在恐吓之下写了一个控告书但后来撤回来了,也没有起诉。所以说这是个政治案件。当然现在事情过去了,不管后果如何,特别是程序方面,这是夏霖本人的意见,也是我分析的看法,与政治案件有点关系,所以说也做了这方面的辩护。实体方面,这是民间借贷,民间借贷转化为诈骗要求的条件是非常高的,有债权债务但没有纠纷可以说是诈骗吗?从一个民事关系转化为一个犯罪的话必须先产生民事解纷,在民事纠纷当中发现这种民事关系里面也可能出现非法占有等等这些才能够产生一个诈骗的线索。最初没有报案的人,有的债务还没有到期,承诺11月10号还100万,但11月8号被抓了,没有到期怎么算诈骗呢?还有向几个朋友借的,有的4月份借的,有的5月份借的,还有刚到期几个月,但是他已经还了好几次利息了,还利息可以延期嘛。所以说正常还息、正常还钱,这样一个正常民事关系和行为正在进行当中,怎么说是诈骗呢?而且有个人听说夏霖被抓了以后还提起了民事起诉,也没有报案。这是两个高利贷的情况,还有两个夏霖的朋友,连利息都没有。

用夏霖的话来说,政治迫害非常严重,非常明显。后来还发生了709,我觉得夏的案子是709的先声,从这开始了有预谋地对律师进行有目的有组织的打压。所以说我认为还是和政治联系比较紧密的。如果不是一个政治案件的话而是一个普通案件,好多被诈骗的人去报案都不给予立案,连材料都不接。我碰到一个老太太被网络诈骗100万,警察局不接材料,连笔录都不做。这是正儿八经的诈骗,一对比问题就出来了:真正的诈骗他不愿意管,夏霖的借贷连民事纠纷没有产生却立案了,这个对比难道不是非常明显吗?所以我觉得这个案件从整个角度分析,他是一个政治迫害,再一个确实是无罪的,我坚持我的辩护观点。

因为今天振宇律师没有来,大家可以看看他的辩护词。大家有什么看法,或者对我的辩护有什么看法,可以说一下。

周泽律师:

对夏霖案,客观地说,不像其他的那些抓律师的案子一样让我投入这么多关注。夏霖是我的老乡,但是我对夏霖关注是不够的,或者说我不太关心这样一个律师。我和他认识比较早,我一直觉得夏霖不太具有公共精神,也很少关心公共事件或公共案件。也许是因为跟我兴趣关注点存在这样的一些差异,平时我们之间交集比较少,一起活动比较少,对他的关注也比较少——这是对他个人的情况。因为对个人关注得不够,对他的案子关注也不够,加上是诈骗的罪名,客观地说,在不了解案情的情况下不好随便的表示关注,随便给予评价。正是这样的原因,夏霖这个案件不仅仅是我,在我们律师界,相对于其他抓律师的案子,它得到的关注非常有限的,这是由他的案子本身决定的。但是这么多律师对他的案子关注比较有限,并不是说大家不想关注,我们和律师同行有交流,我们希望了解夏霖案子更多的信息,以便于大家对这个案子做出一个判断,是否通过网络的方式能够帮助我们律师同行,推动案件得到一个公正的处理。比较遗憾的是,可能是由于辩护策略原因,开庭之前信息披露非常有限,案子到了审查阶段我们了解到一些信息,但仍然不多;我参加这个会议也是带着一种想更多了解案件信息的想法来的,希望对案子多一些了解。

之前我跟丁锡奎律师、王振宇律师也有过交流,向他们打听过案件的情况,也向和夏相熟的人了解了一些情况,通过这些方式了解到的情况,尤其是看了丁锡奎律师和王老师的辩护词和他们交流了解的情况,我觉得这个案子确实有很多不寻常的地方。但是由于目前我们没有全面的看过卷,对这个案子评判是不是构成犯罪,借贷或诈骗定性的判断,从我们专业的角度、法律的角度来讲仅仅看这些还是不够的,但我们相信辩护人做出的判断。

从夏霖这个案子以诈骗罪进行追诉,也反应了刑事司法实践里面对诈骗犯罪追述存在的一些问题:追诉太容易了,入罪太容易了——按照刑法理论的定义,编造事实、隐瞒真相、骗取财物,入罪太容易了。这正是值得我们警惕的地方。目前在这个社会,民间借贷和诈骗犯罪界限比较模糊,有很多可能我们认为是民间借贷性质行为,被当成了诈骗;很多案子可能在具有民事思维、从事民事业务的律师或法官来看完全是正常的民间借贷行为,却被刑事法官认为是刑事犯罪。夏霖这个案子即使没有特殊的背景,如果确实是存在一些与事实不相符的,编造事实等,即使细微的,都可能让我们对他的结果很难乐观。很多人在借贷的过程中,不可能真实的告诉别人借钱干什么,我们借钱的目的不一定很好告诉别人,而民间借钱出于信任借钱,就凭这点,最后以这些证据都可以被入罪。

虽然夏霖这个案子被害人不认可是诈骗,但可能并不影响到刑事法官对这个问题的判断。

我觉得从法律调整社会关系的角度讲,对这么多的具有争议的这些民事借贷行为最后入了罪,还是值得我们警惕的一个问题。从法律调整社会关系的意义讲,刑事手段要尽量少用、慎用,涉及当事人之间的经济往来,如果在当事人之间没有举报、没有控告没有表明自己受害的情况下,刑事手段的使用都不具有正当性——对这样的一个观点,我们社会应该有这样的共识;要警惕公安机关随意的使用追诉权启动这样的案子,这还是个人之间的案子,还有的涉及企业也很多以诈骗来处理,造成的后果很严重的。有很多类似的借贷关系,如果不按照诈骗犯罪进行处理,可能最后这个社会关系会得到比较平稳的处理,而当事人的权利更容易得到维护,按诈骗犯罪处理的话,最后结果是导致债权人利益得不到保护。

尤其目前经济领域里,包括很多小贷公司,企业之间的借贷现象很普遍,但是这些借贷并不是所有借款人都能够完全地、及时地按照协议上还,在这样的情况下随意起诉,往往导致了这样全面的刑事化,导致借贷利益得不到保护,有些借贷公司全面的倒闭。这样的刑事追诉没有对社会带来任何的正向价值,相反对这个社会的一些经济关系造成了根本性的破坏。我的主要观点是,对诈骗的问题要非常谨慎、非常慎重、非常警惕,对诈骗罪的构成要严格地把握,一定是要确定所谓受害者是真正处于被骗的状态;实际上很多情况下所谓的受害人往往并不是被骗,对借款人在借款过程中陈述的情况他们不太在意,借款的理由他们明知可能不完全真实,也同意借款,这样不应该按照诈骗处理。

夏霖这个案子很多借款是他的朋友,有很多是朋友介绍的朋友,有的借款有利息,这样的情况之下即使夏霖借款的过程中陈述的情况和表明的借款理由和实际的情况不符,不意味着借款人受骗,不应该按照诈骗罪处理。借贷这个事情很大程度靠信任完成的,那些借款的人把钱借给夏霖是对夏霖职业律师的信任,这些钱现在不能还、现在资产的状况不能马上还,不能被认为就是诈骗。

夏霖这个案子与其他的普通诈骗有很多案子有很多不一样的地方。丁锡奎律师介绍了:成立了专案组办理,问了很多与夏霖之前办的敏感案件有关的事情,包括占中的问题。很显然办案机关办理他的案子醉翁之意不在酒,仅仅为了办一个人办了这样一个案子,这是我们一个猜测,但这个猜测不是没有根据的。

丁锡奎律师讲到了夏霖的案子和709案子一脉相承的,我完全赞成。以前抓浦志强的案子,和最近郑州抓任全牛的案子一脉相承。从众多抓律师的案子来看,这个国家的执政者对律师这个群体,或者说某一类律师抱着极大的不信任。他们可能认这样的律师群体已经对现实的很多秩序构成了某种威胁,要进行打压。我认为存在这样的情形。如果从这样背景来看,夏霖的案子存在各种不正常可以理解的。

而夏霖这个案子在这样的背景之下最后能不能得到公正的处理,我不乐观。前面所说的浦志强案子,专业人士没有几个人会认为那几条微博能构成刑事犯罪,需要追究刑事责任,但现实的结果就是这样,被判了罪。对案子进程过程中本身的不正常,大家都有充分的了解。709这个案子整个进程中大家也都看到了,因此夏霖这个案不能当成一个正常的案子看待。最后这样的案子它的结果可能不会太乐观。我想,对他的案子,我们可以放到从浦志强开始的一系列抓律师的案子这样一个大盘面上来进行讨论、考宗,来关注和审视这个国家目前正在进行法度建设过程中存在的一些问题,或许会更有意义。

几位律师的讨论

魏汝久律师:我问一个案情事实。这个案子并不存在零口供的问题,夏霖当庭供述和辩解的时候,说有1000多万给了杨某某,辩护人有没有对这一事实进行调查?没有相关的证据进行证实?

丁锡奎律师:夏霖在侦查阶段就涉嫌诈骗罪的事实没有签字,没有陈述案情。拘留阶段有一个笔录签字了,但和诈骗没有关系,主要是在哪出生、哪毕业的、送达拘留通知书地址、请不请律师等等这些,所以这个零口供指的是开庭之前。关于这笔钱,他当庭说了这样的一个事实,律师当庭也进行了询问,他在法庭进行了辩解。

魏汝久律师:杨某某活着吗?

丁锡奎律师:去世了。

魏汝久律师:家人呢?

丁锡奎律师:家人在国外。

魏汝久律师:转帐的记录有吗?

丁锡奎律师:有转到杨某某名下的,大部分是转到杨某某指定的帐户。

魏汝久律师:怎么认定杨某某指定的。

丁锡奎律师:有证人提到了杨某某转过帐,杨某某的弟媳妇也提到了周是杨某某的司机和手下。

魏汝久律师:杨某某生前的是主业做什么的?

丁锡奎律师:开饭馆,也有其他商业行为,但是没有注册的公司。听说是这样,但没有作为证据提交。

魏汝久律师:杨什么时候死的?

丁锡奎律师:2015年1月份或者2014年底去世的。警察当时没有找他。

魏汝久律师:夏霖也没有说。

丁锡奎律师:后来找他时已经去世了。

王鹏律师:我知道夏霖的案件是从王振宇律师那,王振宇为夏霖的案件在写辩护词,我之前连夏霖的名字很少听过,听说律师因为诈骗被抓了,我很吃惊,但没有仔细看案件的实质的内容。

案情的介绍在微信朋友圈里面,我没有看完就被删了,所以没有看全。这个案件指控的是虚构投资项目,公安机关不知道有没有得到夏霖这方面的供述?

丁锡奎律师:没有。有受害人的供述。

王鹏律师:受害人提到法院拍卖,两个方面比较要命的地方:一个是虚构事实,一个是金额过大,做无罪辩护的机会比较小;现在的环境下,也很难达到我们想要的结果。这个案子刚才听介绍,说夏律师因代理一些敏感的案件被盯上了,搜罗了能证明他是诈骗的证据材料,并没有报案人。有没有其他的人公开报案?

王令律师:夏霖这个案子是倒查的,先把你控制住、再倒查你的违法行为。在行政案件中,要看行政行为的目的是否正当,如果行政行为目的不正当,你的行政行为就是违反的。

王鹏律师:一般的诈骗案很难立案。我手里有一个200多万的案子跑了6趟都没有立案——赤峰一个老板借款、人跑了,我找不到,警察说:这属于民间纠纷,你们该民事起诉就去起诉,不能作为诈骗。还有一个案子特别快的立案,第一天立案第二天抓人,第七天逮捕,现在认定了600多万。对于借贷产生的纠纷,经侦管辖的立案难,因为今年欠款的比较多,自己经济的流通出现问题造成的;高利贷三分、四分、五分,我的当事人七分的利息,把所有的资产变卖了都补不上窟窿;受害人花了重金找了经侦立案,认定的金额也很多。这个案子,有现金往来,资金往来的名目,事实写的借款用途也有,我们提交了无罪辩护,但检察院还是逮捕了。夏霖的案子,认定诈骗很难但也很微妙。没有报案人没有受害人只有公安机关一方指控,法律定性上应当是无罪的,但实际审判上能不能得到一个无罪的结果?我们律师同行希望他被判无罪,但估计现在得不到我们想要的结果。

魏汝久律师:钱还了吗?

丁锡奎律师:现在还钱有什么用啊?夏霖说你让我出去,我马上把1000多万全还上。

魏汝久律师:一审判决没有出来之前,他有还款的意向和能力,还款的行动什么时候能落实?

丁锡奎律师:这需要他个人出来才可能还。

魏汝久律师:不出来就不还了?

丁锡奎律师:不出来能到哪要钱去?关键其中还有700多万,被害人说先不要也可以。

王令律师:这跟前面被减掉的1000万的性质是一样的。

魏汝久律师:现在实际欠多少钱?

王令律师:现在司法机关说你欠的这1000万是还赌债了,你怎么不说没起诉的1000多万还赌债了呢?而是这个起诉的1000多万还赌债了呢?没有确实的证据。

王令律师的补充发言:

我补充三分钟的发言,前面主要谈案情,我觉得有一些观点要补充。

我首先坚持我原来的看法,夏霖案不该成为政治案件而办成了政治案件,这个应该正本溯源。不是政治案件,不应该办成政治案件。

第二个,我们律师不等同政治案件。现在(有人)对我们律师行业不太放心,办理敏感案件等于律师敏感,这个观念极其错误。举例而言,比如说夏霖办了郭玉闪的案子,就该把他和郭玉闪等同起来吗?他办了郭玉闪案件进去,才是我们同行值得关注的问题,我们同行因为办理辩护案件进去、因为履责行为进去。抓了当事人,再抓律师;律师进去了抓律师的律师。这种模式恰恰需要律师界统一认识并加以警惕并依法抗争的。

第三个问题,回应魏汝久律师的话——我们办理案件是应该洁身自好,但今天不是站在道德制高点谈这个问题,我们今天应该就法律谈法律,就是夏霖的行为是否构成犯罪。受害人钱要不回来,到底是民事上的纠纷还是构成刑法犯罪呢?不能将民事权益受损等同于刑法犯罪,8个人现在有6个人说不是诈骗,是民间借贷。

最后一点,我们所有的法律人一个共同目标,是要实现法治国家。法治国家首先要保障每一位公民,尤其是法律人的安全,要让人免予恐惧。现在这样的做法,令人不解与恐惧。敏感案件的当事人进去了,辩护律师也要被抓进去?谁经得住拿放大镜倒查呢?有几个经得住的?别说我们律师了哪个行业,哪个人经得住呢?我认为本案中办案机关审查手段偏离了法治轨道,他以办专案的模式制造一种恐惧,这种做法是反法治的,也违反了我们现在中央确立的依法治国基本方略。

吴思老师:什么叫专案模式?

王令律师:先抓人,然后整你的材料。不是先发现犯罪进行依法侦查,而是想办法弄你,其他那些(侦查)是技术、是路径的问题。夏霖的案子,就是先把你控制起来,什么罪名我们(侦查机关)再来说,就是这样的。

李方平律师:

首先、从这个案件的线索来看:最早我了解这个案件是通过黄某某,黄律师正好代理一个因赌博罪被抓的犯罪嫌疑人,说是因为打牌的事被抓了,还牵扯到一个律师。我说那肯定是夏霖了。听完辩护律师丁锡魁介绍基本案情,这个案件一开始就是要找一些事由把你控制,先拿几个月前牌桌上的事。夏霖自从他办理郭玉闪案件就盯死了,不能有一点点毛病,有的话就通过这个方式拿住。郭玉闪是他的当事人,公安没有任何法律上依据去问郭玉闪借钱给他的事。公安的线索从何而来?所以说,诈骗线索就具有非法性或者非正当性。

第二、夏霖案无法排除合理怀疑。据丁律师的介绍和辩护意见,夏霖在当庭辩解时谈到大笔的钱转到了一个叫杨某的远方亲戚处。这就是不能排除合理怀疑的方向,在零口供的状态下,只要夏霖在法庭谈到了资金流向的信息,检察院至少应该退回去查一下,以保护被告人的权益。夏说了可能的投资方向,而这个人也恰好在夏霖抓进去以后死了,有没有钱款流向的信息?大部分钱通过帐号流向了杨某,但杨某又死了,案件事实出现这样的情况,我认为应该退回到检察院。因为发现了非常重要的案件事实,检察院可以委托公安或者自己调查是不是属实,应该履行这样的职责。可是现在案件已然处于等待宣判的局面。

第三、我个人评估的话,这个案件确确实实很不乐观,不是轻易好下判断的。如果这个事实非常好确定的话,我个人觉得,根据现在的打压模式,早就上了电视或者媒体。现在的话,至少公检法没有达成共识,专案组没有达成共识。这个东西上不上?是好的效果还是反的效果?他们也在评估。只是,我们前期过度审慎,应该主动释放一些信息。今天两位律师谈到的那些信息很可怕——所谓的受害人说我们是朋友,他暂时还不起钱,我不要;但公安又找人家威胁,必须做新笔录,甚至要查人家的税。政治打压的痕迹太明显了,类似的案子不可能会这样处理。诈骗罪只要有一个受害人能落实就行,抓了这么久,受害人证言有反复,正常就放弃这部分指控,采取这么毒辣的手段,闻所未闻。

今天任天牛家属被限制自由,他的辩护律师被带走,我现在甚至怀疑就是用这种模式施压解聘律师——郑州律师去不了了,外地律师拿不到手续会见不了。我赞成前面律师的表述,夏霖案应该放到整体律师被打压的事件中考量,它作为一个个案没有那么明显,但是一综合的话就明显了。

李金星律师:

现在给律师辩护都成为危险的事情,在这种氛围下,今天能在这里参加这样的研讨会是非常幸运的,所以得感谢主办方。

魏汝久律师刚才说北京有全国最好的司法环境,对于这个观点我很震惊:我做刑事辩护以来,最坏的案例基本都是北京的;如果说北京是最好的司法环境,等于我们可以忽略那些公然地、发生在光天化日下的司法不公的事情。在这样的环境下,这种说法是不严肃的。

进入正题。魏汝久律师认为本案有罪的观点,我不同意。但从另一个角度讲,魏汝久律师有这样的态度可能也有其他原因,至少说明双方信息严重不对称:一审前,包括侦查期间,外界知道的信息太少太少,我们作为律师同行,私下着急;一审开庭后我们知道了一些,今天才知道更多。我对夏霖的辩护人是非常尊重的,可能他们也有其他考虑。

对本案,我有以下几个意见:

第一,诈骗罪是什么?诈骗罪是空手套白狼,至少要知道你拿着非法占有的钱干什么了,不能用赌博论证前面行为的非法,因为他钱拿到以后有一个过程。是不是空手套白狼?我认为至少目前证据不足。刑事诉讼法规定判罪应该排除其他可能,我们能不能排除夏霖还钱的可能性?我认为今天排除不了。他自己说可以还钱,我们怎么排除?排除不了。

第二,刑法的边界问题。当然,我觉得我们的辩护人提到的“没有被害人控告”这一点,在法律上站不住脚。突出这一点,给我的印象很不好。刑法在什么情况下可以介入到一个貌似民事性质的关系里?刑法要求法益受到了侵犯,达到一定的危害程度。在这个案子里,是不是真的受到了侵犯?我认为没有受到侵犯,因为一个人的财产可以是金钱,可以是债权,也可以是股权。我给了夏霖金钱,同时我取得了相应的债权,用什么证据证明这个债权是空的呢?现在证明不了。

第三,关于借钱时是不是必须有一个真实的理由,答案是未必,这几乎就是常识。刑法管不了,民法更管不了。人经常说假话的,对诚实信用原则不能进行狭义的理解,诚实信用原则的出发点和目的应该是能够履行。如果我拿着很多借口找魏汝久借钱,我有投资你借给我500万,他肯定不借我,因为我并没有对应的投资事实;但本案发生在相互评价很高的特定关系人、朋友之间,夏霖是一个资深律师,完全依仗个人信用借钱,现在没有证据怎么他还不上钱。专家意见主要谈到这一点,出借主要原因肯定不是你的投资,而是我基于你的个人信用。如果基于投资什么的,符合刑法普通诈骗构成。

普通诈骗和两个特殊的诈骗,即合同诈骗和贷款诈骗,法律适用的原则应该是一致的。哪种情况构成犯罪?224条合同诈骗的标准情形是没有单位伪造了单位,或者钓鱼,今天借100万还了,明天借1000万跑了之类。193条是唯一提到目的虚假的诈骗——编造了虚假资金用途。为什么有贷款诈骗这一条?因为银行主要是国家的,通过虚假材料让银行陷入错误的认识,不管能否还款都构成诈骗。但是普通诈骗罪不是这样的,普通诈骗罪必须完成非法占有,即使借贷后赌博了暂时还不了钱,因为我们国家没有个人破产制度,并非就是诈骗;并且债务仍在履行,还做了延期协议,只要债务人没有逃跑,在正常经营,就不能认为是诈骗。我认为夏霖还是一个比较有成就的律师,一千万、几百万,大家借给他主要是基于对他的信任,他的信用本来就是值钱的。

从法律适用的角度来讲,特别有问题,排除合理怀疑怎么排除?你不能说借钱赌博,不能用后一个行为论证前一个行为的违法性。从证据上来讲,本案至少证据不扎实,这个留给辩护人详细阐述。我建议现在要进一步加强案件信息的透明度。客观的讲,律师界很关注夏霖案,但是大家得不到信息;夏霖的行为与大家对他的认识有一个巨大的偏差,大家也生气。但是,我们应该坚持刑法的判决标准,坚持证据标准,坚持合理怀疑标准。这个案子构不成犯罪。

焦洪昌教授:

今天参加这个会很荣幸,我不是做刑法专业的,主要做宪法行政法教学科研的,今天与会是因为有朋友关注案件,学术界对这样的事情有些看法。下面谈谈我自己的看法。
这里面有几个问题:

第一个,律师他在这个案件里面他首先是公民,然后是律师,法律面前人人平等。作为律师和普通的公民在这样一个案件里面是借贷还是诈骗?应该得到平等保护。但是呢,从另外一个方面来看,律师在国家法制建设里面的作用比较特殊的,孟建柱在中央政法委会议上也谈到要加强对律师职业保护。律师,特别是刑事案件里面代理案件的时候,他自己的职业风险和职业保障是和国家的法制水平相关联的。普通公民无论受到个人或者公权力侵犯时,相对来讲不是职业侵害,而律师执业、代理案件的时候有更多的机会受到侵犯。所以,比如说议员或者人大代表,他在履行职务的时候有一些特权,比如人身豁免权,或者严重免责权,因为履行职务的时候可能会涉及到对政府的监管;律师职业他是一个私人的,但是他在履行法律职责的时候也会涉及到政府对他的侵害。从保护角度来说,公民需要保护,律师的执业有本身的职业道德规范,也需要更多的法律保护。律师职业得不到保护的话,我们公民的权利也得不到保护。包括那些很大的官员,比如薄熙来,他们平时再张扬再厉害,成为嫌疑人的时候如果没有律师为他辩护,权利也不得到保护。

第二点,就这个案件来说,焦点非常明确,是合法借贷,还是诈骗?我从一般的法律学者角度来看,现在在我们国家,合同诈骗和借贷以后没有办法还钱这两个现象都很普遍的,经常人有人说合同履行不了了;有的人还不起钱是恶意的,一开始不想还钱的,用法律的形式达到侵占别人财产的目的,这在中国都是普遍存在的。这个案件不谈外力的影响,只谈个案本身,是不是构成犯罪?还是借贷?在民事合同和刑事犯罪方面他们到底是什么关联和区别?我个人理解,在这个案件里面如果是诈骗的话,关键是两个,一个你是虚构事实,第二个隐瞒真相,这两个是主要诈骗罪要件,以这个衡量的话,夏霖律师(在这里不用谈律师,他就是一个公民,律师是他戴的一个标签),你在签合同的时候是不是有虚构事实隐瞒真相考量最核心的问题。

因为我们现在能够看到的材料只是这样的文本,我们只谈给我们提供的材料,包括我们听到的。有两个借款人其实没有跟他要钱的。包括他如果是到期了——我不知道现在合同是不是到期了,事实不太清楚,有没有到期合同违约的情况。(丁锡奎:有一个没有到期。)这个问题要认真把握,如果合法借款但是到期了,到期了没有还款,有违约的成份,我们查他;如果没有到期、提前让他还款并且公安机关介入了,是否合适?经济案件里面,办理案件的最难点是什么时候应该刑事介入,这非常难判断。还有一个,是不是签合同的时候没有约定利息?他借款的话没有利息,只是说朋友之间借。(丁锡奎:两笔有利息,挺高的高利贷。 )要区分这两种情况。高利贷和朋友借款要分开说,不能混到一块说多少多少钱,性质不一样的。如果没有约定利息的,就是朋友帮忙借款,考察的主要是他们对借款人的信任;高利贷是商业行为,民间借贷。国家对民间借贷看法不一样,这两个应该分开。

第三个,刚才几位提到,案件本身是借贷还是诈骗?是一个纯粹法律问题,但把律师的身份加进来了,律师的其他执业行为最后导致对他的追责追诉,这个里面可能涉及到一个律师执业和政治、公权力的问题,这个是根本的问题;律师依照法律履行职责,这个职责受国家保护;他代理了一些什么案件导致对他进行追诉,不能从他的代理的政治性案件转化为一个对他的刑事案件,这肯定不是我们倡导的法治方式。法律归法律,政治归政治,政治的角度追诉,而不是其他方式追诉,否则有悖于法制发展的方向。从法制建设上来说,律师为社会伸张正义,可能触犯公权力,这个时候,法律保护什么、倡导什么,这点应该明确。无论从总书记的讲话还是法制国家的建设角度,每个个案,侦查的时候,起诉的时候,在个案里保证公平正义。这个我们要坚持,学者要站在这个角度来推动国家法制的建设。

学者不是做专业个案的,但我们对个案非常关注,希望通过大家关注个案的权利保护来推动制度的创新。没有个案,好多制度创新没有办法完成,也没有办法改变体制或者机制里面的问题。

燕文薪律师:

我们针对案件的分析,首先要对案件的背景、程序问题和实体问题做出区分。背景、程序问题对案件的结果影响很小,但是这直接关系到舆论导向。使案件的情况更多的为外界所知,是一件非常重要的事,这个环节若做得不充分,会导致对于案件的关注和声援都会成为无源之水。就夏霖案来说,我认同丁律师的观点,这是个带有政治性的案件。我对王令律师的结论是认同的,就是要把案件的辩护律师和案件本身,和当事人做一个区分,如果代理一个政治犯的案件,不应当意味着官方可以把辩护人也当成政治犯对待,这个法理是对的,但是论证方式我不赞同。王律师多次提到夏霖对政治不关注,不应该把他做成一个政治案件,但是如果我们作为一个案件的辩护人,跟我们当事人具有同样的政治理念呢?难道就应该被官方当政治犯对待,抓起来或者被打压吗?无论律师的政治观念是什么样的,我们的角色是辩护人,我们作为辩护人的基本权利就应该得到保证,不关他持有什么样的政治理念。所以我认同结论但不认同论证方式,不能以夏霖不关心政治而论证这不应当做成一个政治案件。

政治案件是泛泛的说法,不是法律属性的。哪些案件属于政治案件?狭义的讲,刑法上危害国家安全类的那些案件,可以把它纳入政治案件的范畴里面,但另外也有大量的政治案件,采用的是非政治性的罪名,比如非法经营、寻衅滋事等等。他们的行为本身不构成犯罪,但他们的理念,在官方来看有政治性,他们行使政治权利,比如言论自由、信仰自由,就可能会遭到打压。所以我们宽泛的来看,为什么夏霖的案件我也认同他是一个带有政治性的案件?这个案件的整个启动程序、抓捕过程都有问题;比如倒查的东西,询问时大量的问题都与占中有关,所以从目的的角度来看,公权力在办案的过程中,动机就带有政治属性。另外就是案件的背景分析,有这样那样的问题,比如朝阳立案但由北京市局办案。但我们定性为政治案件,其实只是一种分析范式,真正在辩护的时候,讲这些对定罪量刑的影响不大,单纯的讲是政治案件,并不能让夏霖无罪。

所以,一方面舆论导向,可以使更多的人关注案件产生的背景,另一方面律师还应该回到案件的实体问题,定罪量刑问题。我对丁律师打的比方不是很认同,说不清钱拿去干什么了,可以怀疑走私,怀疑贩毒什么的,那样岂不是可以定走私罪、贩毒罪,我觉得这个比方不恰当。现在不是针对钱的去处定为犯罪,不是说怀疑夏霖拿去赌博了定他赌博罪,而是涉嫌的诈骗罪;现在是说查不清楚钱的去向,之前又存在虚构事实的行为。

丁锡奎律师:最后说钱是拿去还赌债了。请输入对话的内容

燕文薪律师:用于支付赌债,是论证诈骗的逻辑,我们不知道钱到哪了,支付赌债是其中的一种可能性;不清楚这笔钱的去向,产生合理的怀疑,非法占有为目的,但是用走私、贩毒类比,相似度弱一些。所以我们说检方的目的是证明“以非法占有为目的”。我不知道夏霖为什么没有口供,从法官心理上说,我不认为这个案件零口供一定是最有利,你们会见有没有了解到一些情况——我们不排除会见的时候监听,这个时候即便监听也能够提供一些线索,我们律师掌握一些线索,对我们辩护有帮助。他什么都不说,法院就可能合理推定,虽然不是完全的严密的,但是实践当中有大量的案件,你说不清楚钱的去向、又存在虚构事实的情况,也被定了诈骗罪。主观靠客观推定,在你自己不能自圆其说的情况下,而且你目前的财产状况不能偿还这些借款,法院就会对你的主观做推定。所以,这个环节如果我们知道更多的线索也许有帮助。
丁锡奎律师:因为钱的去处,基于种种原因,并不是说出来更有利,存在两难。还有,说出来以后能不能论证的问题。比如我说把钱给周泽了,周泽会不会承认?这里面也有一个判断问题。

燕文薪律师:我知道你说的意思,实情说出来也许对他更不利。假如说我们大家共同做判断,不利的我们不讲了,有利的我们顺藤摸瓜,这对实体辩护有帮助。

从犯罪构成的角度说,从所保障的法益的角度说,其实我们也要看,这个案件是民事来解决,还是用刑事方式解决?什么方式更能保障受害人权利?用这样的原则看待问题,很显然,公权力在没有报案人、债务没有到期的情况下,不能说是诈骗,公权力没有权力主动提前判断夏霖不能偿还;有报案人,但有证据证明没有到期,有偿还能力,也不能构成诈骗。其次,那些已经到期的,如果通过民事的方式,本身有条件能够还一部分,夏霖不是一点财产没有的,如果有证据证明我的资金能够部分偿还,不可以用刑事的方式去追诉他这一部分。没有人报案,被害人被公权力胁迫举报,当然很难构成诈骗。实际上,本案中因为刑事的介入,债权人的利益反而更得不到保障,我有钱也不敢还了,我知道是个政治案件来处理的,还了钱肯定也打了水漂,怎么还可能还?所以这种方式的介入更加不利于对权利人权利的保障,反而损害了所要保护的法益。这就与诈骗罪的立法本意相违背了。

下面谈谈我对案件本质属性的看法。我不认为夏霖案件和709案件相似。我认为这虽然是近两年来,一系列打压的一部分,但主要不是因为作为律师的身份角色,它不是对律师的打压逻辑所产生的。夏霖事关占中,官方可能认为有料可以挖,关于占中,其他的人已经出去了,只剩下夏霖。官方主要不因为夏霖的个人属性是律师,他只是和709案件的人是同样的身份属性。夏霖案是作为一个整体打压的不同模块,他属于前面占中模块的一部分。

另外,对于履责行为,夏霖案只有履责背景可以说一说,人家起诉的时候不可能把占中事情拿过来说,追究的是你别的罪名。这跟任全牛不一样,还是有所区分的。

盛洪老师:

很感谢大家参加这个会,我是学经济的,和大家不是一个专业,专业外人士,圈外人士。但是这样也许更好,可以保持中立的立场。

第一,我对夏霖的案子和他这个人不太清楚,我们召开这次会议,恰恰是处在保持距离的位置,这个位置就是说:对这个个案大家很熟悉了,大家来判断这个事情;我们持中立立场。夏霖到底有罪没罪,我不知道,我们开会是为了推进中国法治的改进,我们关心基本规则胜于关心案子本身。天则经济研究所开过很多关于法律案件的研讨会,包括孙志刚案,孙大午案,吴英案,曾成杰案。也开过律师李庄案的研讨会。我们也在一边看这样的事情,因为我们比较侧重研究制度的问题,而法律就是一种制度。我们希望通过讨论,探究什么样的法律程序是更好的法律程序,什么样的制度是更好的制度,有助于中国的发展。

从这个角度出发,我们关心基本规则和基本程序,刚才丁律师和王律师争论这是不是一个政治案件,我认为无所谓。假如一个案件是错的,无论是政治案件还是非政治案件,都会有所表现,我们可以从程序上看对还是不对,即案件的审理是否遵循了司法的正当程序;一个人说错了话,可能是动机不对,也可能是智力不足,但我只看这句话对不对。不管什么动机,不管什么样的智商。

我们关注法治的建设和法治的改进,其实有很重要的一点,一个社会的法律制度,还不要说我们的法院有多么公正,我们的法律制度多么完美,最基本的是一个社会要减少法律做坏事的情况,减少司法体系的错误。减少什么错误呢?减少冤案。法治清明的社会会减少冤案。宋朝有一种法律制度叫“翻异别勘”,就是只要你喊冤就换一个法庭再审。夏霖的案子换一个法庭会不会不一样? 我们现在没有做到。我们应该去想怎么减少冤案,现在的问题是什么呢?我们现在看到不是减少冤案的问题,而是在主动制造冤案。

我们怎样判断这个案子是不是主动制造的冤案?

第一,借贷行为是契约行为,是当事人经过平等谈判的达成的一致同意,法学说法就是“真实意思表示”。经济学假定每个人都是理性的经济人,法学的假定则是每个法律主体具有民事行为能力。所以一个达成的交易就是一个合法的有效的交易。如果有人受到了侵害,很简单,说出来。民不举,官不纠。这个道理很简单,如果对方不能履约的时候就说出来,就起诉。如果不是当事人自己说出来的,这就违反了规则。

第二,要看嫌疑人的供词或证人的证言是否是在自由的状态下作出的。一个人处于不自由的状态或者自由受到威胁的时候,他的供词、证言或起诉是不可信的。他被关起来的,受到威胁了,他的话就不可信。从程序上来讲,这个道理很简单。

第三点,有没有他自愿选择的律师为他辩护?在我们看来,假如这个案件文件留下来了,这个人并没有律师辩护,我立刻判断这个案子是冤案。冤案的判断是程序是否正当,凡是程序不正当就是冤案。我们执政党依法治国,最简单的判断是当事人有没有他自愿选择的律师为他辩护。如果让大家害怕辩护,目的是让律师不敢再去辩护,这个冤案就写在脑门上了。所有的冤案都有藏头诗。

这样的问题对当政者不利,因为你宣称的法治没有实现。如果一个刑事案件中,没有律师敢辩护、自己不能选择律师,这是一个最大的瑕疵,这个东西摆在那的。

还有就是这最终对当政者不利。薄熙来当政重庆的时候,完全违反法律的正当程序,抓李庄吓唬律师不敢辩护。强行不公正的法律程序,让任何人也得不到公正的保护。薄熙来受审时抱怨,他的有些供词是在压力下写的,不是真实的。可是你当初怎么对待其他人的?应该主张公正的辩护程序,这对执政者是好的,因为所有人不能保障永远握着权力。

如果是涉及到了刚才讲的民事纠纷或者是诈骗,我觉得公权力是可以介入的,但是公权力介入的方式不应该是这样的,把债务人关起来的话更让他失去了偿还债务的能力。现在有一个很奇怪的判断:你因为没有还钱把你关起来,关起来更还不了,放出去还能还些。法应当为老百姓好,为老百姓利益考虑,你应该强制性还款,否则这样的法律有问题。法律的执行让人反而不能还款了,诈骗啊,非法集资啊等等,比如吴英案,曾成杰案,债权人全受损,这样的法律方向和逻辑就不对。

我的基本想法是,一方面要追究细节,另一方面确确实实要从基本原则出发讲案子。我讲的可能在法律技术层面不见得对,但在更重要的方面,如果这个案件只是在检方违反程序下的辩护,这个辩护会非常被动。你说政治迫害,这个没有用的;我们还要讲正当程序,我们说这个正当程序对执政党好,对当政者好,那些不公正的做法没有好处。

最后,说说律师群体。律师群体的存在确实涉及到一个程序公正的问题,律师群体如果不能履行他们的职责,你的法律程序就有缺陷。律师在权利上与其他公民无异,但他们履行职责对公民权利的保护和对正当司法程序的维护的作用,却数倍于其他公民。毋庸置疑的,越能保护律师群体越是显示规则是公正的,法律制度是清明的,这对执政党是加分而不是减分。宋代就是这个原因,它有一个非常遥遥领先的司法制度,大家看它的成就是什么。自以为是对法律的扭曲,最后结果只会损害了执政党的最大利益。

最后的讨论

吴思老师:各位已经都陈述了自己的观点,针对不同的观点,大家还可以进一步讨论。

周泽律师:讨论这个案子中有一个比较有趣的现象,作为辩护人的律师认为不构成犯罪,很多律师赞同他们的意见;也有人认为夏霖构成了犯罪,甚至也有资深的律师认为构成了犯罪。我在思考:我们接受的法律教育其实是差不多的,对于一个事情的性质我想应该看法是差不多的。但现在我们对一个问题出现这么大的分歧,我想一定是哪里出现了问题,可能是我们忽略了一些本质性的问题。我在想我们是不是因为忽略了比诈骗犯罪构成更本质的东西,才导致我们的认识出现的分歧?诈骗罪最本质的东西是什么? 诈骗罪最本质的东西和我们盛洪老师研究的东西有关,是侵害公私财产所有权的行为。如果我们仅仅以现在的大家认识来讲,似乎没有形成一个共识;如果从“是不是侵害了财产所有权”的角度,能否形成共识?

如果从是否侵害财产所有权的角度,我们就能得出这样的结论:夏霖案是民间借贷,不应该以犯罪处理。从利弊平衡角度讲,追诉了更不利,没有人的利益得到了保护。如果从保护个人所有权的角度来说,完全遵从财产所有权人的意志,骗他们或没有骗他们,要不要追究刑事责任,都尊重考虑财产所有权人的意愿——即使我被他骗了,我愿意被他骗,我有没有被骗的权利呢?这个钱不要了行不行?我们司法机关不追诉这个问题,体现了对财产所有权人的尊重。我的理解,本案的债权人不愿意追诉夏霖了,公安机关就不应当追诉他。这与强奸罪比较相似,很少见到一个司法机关会在没有女性报案的情况下,对和女性发生性关系的人追究强奸罪。同样的道理,双方当事人没有纷争,在所谓的被害人没有主张自己是被害人的情况下,追究刑事责任,就违背了基本的刑法原理。无被害即无犯罪。

对财产的处分权,是财产所有权的基本权能。借钱还不了,贷款人对借款人说,我暂时还不了,贷款人说“没有关系、你有钱了再还我”,这样可不可以?当然可以。钱还不了,借款人说“没有关系、我认赔了”, 这样可不可以?当然可以。如果被害人都已表示不追究,但公安机关还以刑事手段追究当事人责任的话,这是比强奸更恶劣的行为!

魏汝久律师:是借款型诈骗还是合法的民间借贷?法官在判定这个案子时,有两个指标是要考察认定的。一个是借款人当时约定的用途与实际的用途是否相符?另外是他借款时的还款能力,以及案发时的还款能力。这两个方面推测他是否有诈骗的故意,这是司法实践当中所做的。借款用途怎么能由借款人随便变更呢?因为这些改变意味着交易的风险的增加,还款不确定性的增加,风险的增加不利于债权人。我借钱了以后,我想干什么就干什么,这不符合民事法律的规定。这很清楚。

另外讲还款能力。到目前为止只有一笔还没有到期,其他的都到期了。但是现实情况是,夏霖没有能力归还。仅仅因为人被羁押了?不全是。从这两个指标来看,对于夏霖来说非常不利的。

大陆法系国家的法官实行的证据规则是自由心证。我请在座的各位自己判断,以你的生活经验看,1000多万上哪儿去了?很大一笔没有还上正常吗?控方已经完成了举证责任,主观性证据有证言说是赌博,客观性的证据是支付赌资的记录,是从帐户里面支付的。控方说完全符合诈骗罪的犯罪构成。夏霖当庭说这个钱给了远方亲戚了。这不是个小数目,有没有帐户往来的信息记录?我们要拿证据说话。我们就法律说法律,这个案子认定犯罪性质来说没有问题。

第三个,丁律师说证人曾表示钱不用还了,只要国保别找我。几百万对一个成年人和他的家庭来说不是小数目,是随随便便的可以放弃的债权吗?我们要考虑合理性。如果你是法官,你心里能确认吗?我建议这个案子在一审判决结果出来之前,合法地找一下被害人。如果他确实不要了,请你出具书面证据,或者直接法官那里证实自己不要夏霖归还了。或者由夏霖一方提供担保。另一方面,夏霖说给了远房亲戚1300多万元的钱,那边做做文章,能够找到间接证据来证明最好。

关于709案,我估计该案的某些被告与国外资助有关系,所以才被滥诉。夏霖案与709案没有关系。

李金星律师:最近我在做一个诈骗案,我找了几乎所有的案例、各种观点。我想到一个问题,诈骗罪的关健词应该是“损失”和“被害人”。辩护人这方面的辩护应该继续加强,只要庭审一天没有结束,这方面的辩护就得加强。刑事受害人必须是实然的受害人,那个受害人应该是让我作为一个法官可以排除其他的合理怀疑、真正落实到纸面的受害人,不是可能的受害人;只要有万分之一可能的怀疑,都不能定为犯罪。我们的刑事证据规则规定,应排除一切合理怀疑,这对本案有价值。不能通过刑事侦查手段,去找可能的受害人,导致由于刑事追诉而真还不上钱了。这样的做法特别有危害性——没有被害人、没有实然的被害人,但因为追诉把当事人抓了,导致客观上无法还钱,最后导致借款人成为了实然受害人。应该特别强调这个观点。

丁锡奎律师:我来解释魏律师的怀疑,为什么人家几百万就可以先不要了呢?人家这两个做朋友的,都是大款,人家没有把几百万看得太多。

魏汝久律师:你把这个证据提供合议庭了吗?

丁锡奎律师:有书面材料,作为证据已经交给法院了。他没有出庭。被害人不接受交叉询问,怎么证明构不构成犯罪,就是书面审。有一个人写了一份我和夏霖属民间借贷关系、不做控告。关键有前因后果的,人家没有去告,人家认为没有被骗,几百万先不要了都可以。

魏汝久律师:是不是有一个小额贷款公司没有撤销,不愿意撤销控告?

王令律师:小额贷款公司是民事起诉的,法院已经审理的。

丁锡奎律师:小额贷款公司被害人根本没有说要告他,没有说被骗。另外一个有担保的,有担保没有到期,也把这个列为受害人。

两个人可能受到威胁了,罗召仁、罗召奎都是羁押的时候的口供。我们要求证据排除了,因为之前有威胁证人比如郭玉闪的行为。

李金星律师:就算现在没有钱,他的信用也值钱。我借给他几百万,他借钱的理由和借钱之间没有产生因果关系。

吴思老师:我们的讨论时间已超出原来预定的计划,大家谈的也差不多了,再有新的想法我们再交流。非常感谢诸位到会发表意见,各位从法学的角度谈了很多,盛洪老师也从经济学的角度拉开纬度,为我们观察这个案件提供了新的角度。非常高兴的是我们有小争论,相信通过讨论和争论,会更加迫近真相。谢谢大家!

转自: 风中过燕市

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