寻衅滋事罪及各种秩序罪之滥用 ——致王全平的一封信

对有着良好法律和法学素养、有着坚定法律和法治信仰、有着高度法律职业道德和法治良心、秉承内心确信去适用法律条款和法律规范的真正法律人而言,寻衅滋事罪及各种秩序罪的认定或否定都不是难事。所以,信守法律和法治的真正的专业法律人是不值甚至不屑专文探讨寻衅滋事罪及各种秩序罪的。然而,鉴于寻衅滋事罪及各种秩序罪近年来被猖獗滥用之严峻态势,不由得真正的法律人继续沉默!真正的法律人必须对这一猖獗滥用之逆流予以坚决迎击!否则必将法治不保、文革重演、山河颠倒、人人自危!

1979年第一部刑法(设想一下,此前三十年泱泱中华竟无刑法!设想一下这三十年里无法司法之荒唐,谁能免于不寒而栗!在监狱的四年半里,当我一次次地跟绝大多数教育程度很低的服刑人员谈及79年之前无刑法时—仅有惩治反革命条例和惩治贪污条例,几乎无人相信!甚至都质问我怎么学的法律、是否真是刑法学博士!)的流氓罪被公认为一大口袋罪,时人谓之“流氓罪是个筐,什么都能往里装”。监狱里不少从80年、83年严打就开始“进去”的“多进宫”们一次次地跟我谈起83年因砸一块玻璃、拿一个熟人的西瓜而被以流氓罪判12年甚至无期徒刑的案例,他们谈得眉飞色舞,当然,也有愤怒,但更多的是调侃、无奈,觉得好玩!自己的老师们讲刑法分论时也都说,将来刑法修改,流氓罪一定要分解成更加具体、细化的多个罪名。

于是1997年修改刑法就把流氓罪分解成聚众斗殴、寻衅滋事等多个罪名,立法者、教授们都皆大欢喜,以为去掉了这个可以随意入人之罪的大口袋!只是,深处庙堂之高和象牙塔内的立法者和教授们大都要么并不懂法,要么并无实践经验,根本不能预见公、检、法(尤其是公安!)有的是把本非口袋的法律条款吹成口袋、把小口袋吹成大口袋招数!中国人民大学法学院一位年轻教授就以愤怒、戏谑的口吻道出公、检、法(尤其是公安!)的心声:“刑法分则四百条,总有一条套住你!”早在十年前,首都警方法制部门一负责人就放言“法为我用!”针对律师的48小时会见权,该法制部门一科长更称“我48小时之内安排你两个月以后来会见!”

寻衅滋事罪及其他秩序罪之被猖獗滥用,固然有其是软“罪”—秩序是软性的、不可视和不可触的因而易被误用—的内在原因。然而,近年来寻衅滋事罪及其他秩序罪之被猖獗滥用乃至众多其他冤假错案的炮制,其根本原因却绝非罪名本身的软或硬!伤害罪、杀人罪等侵害人身的犯罪够硬的吧?针对不法侵害人的人身进行反击的正当防卫够硬的吧?不是同样出现大量被公、检、法强行炮制的冤案吗?畲祥林、聂树斌、赵作海、张高平和张辉叔侄、念斌等冤案就甭提了,2009—2010年引起全国人民公愤的湖北巴东邓玉娇正当防卫案,起初不就被地方当局生生切断邓大贵欺凌邓玉娇的事实、生生地直接强定邓玉娇杀人罪吗?显而易见,冤假错案的炮制,法律的滥用,根本原因不在于法律条款的软或硬,不在于某一罪名是否箩筐,而在于公、检、法等适法者尤其是法力无边、强权在握的公安揉捏、曲解、阉割法律!即“法为我用!”

2010年轰动全国的肖传国侵害方舟子一案,事实清楚之极。肖传国因方舟子揭批他专利技术涉假而与方舟子结下仇怨,二人之间早就“有事”,而非无任何关系;肖传国的侵害目标锁定于方舟子,而绝非无事生非、没事找事、漫无目的、无确定对象地侵害秩序,肖传国所雇二人打击方舟子时现场并无他人,因而除了方舟子的人身受到侵害外,并无秩序受到侵害,因为秩序是公共性的,以相当多的人即公公的在场为前提,有公众则有秩序,无公众则虽为公共场所也未必一定有秩序;当然,虽无公众但因特定原因而永恒地受到公众关注的公共场所如天安门广场,虽夜深阒静也永恒地存在秩序。肖传国被打击的现场显然不能类比于天安门广场,在方舟子的伤势仅为轻微伤、无法对肖传国认定伤害罪(轻伤)之情形下,转而对肖传国套用寻衅滋事罪,显属欲加之罪、何患无辞!肖传国显然应当上诉、应当申诉,而他也的确上诉、申诉了!当然,法院、尤其是京都的法院是不会改判、不会认错的!这是铁定了的!但肖传国必须上诉、申诉,也必须是铁定的!

2010年12月20日前后,我在清园监狱集训队,因为背诵各种规范出色而允许晚饭后看报,在《法制日报》上看到赵秉志教授等人点评肖传国案,多位专家中仅赵秉志教授一人含蓄地表达了对以寻衅滋事罪判处肖传国的异议。集训队是不允许说话的,我悄悄地给其他被集训者宣讲肖传国无罪,不构成寻衅滋事罪,他们跟我抬杠说“那他打人就白打了?”典型的常人直觉的、非法律的思维!

1990年代初,没有公司法,只有仅适用于国企的企业法,市场经济方向也未确立,大量的自己出资、挂靠司法局名下的律师事务所的主任以及挂靠国企的私人企业主被强定贪污罪,一派重形式不重实质的司法乱象!这种乱象促使我决心以“社会危害性”为题撰写硕士论文。凭着一股锐气,硬着头皮些高度抽象,没有文献,自己因深深地体会到陈兴良教授当时批判的刑法学的“无专业槽”、“低水平重复”而对刑法学—不隐讳地说是对教我们的老师们—深感失望,也没怎么读书,尤其是没怎么读法学以外的社会学、经济学文献,怎么可能写得了这个题目啊!直到7月初别人论文都早早打印、装订,我还在每天几百字地往外生挤!当时也不知道,以社会危害性为题写硕士以上学位论文,我竟是第一个!2001年我博士考试面试时又无意抽中了“社会危害性”这道题,之前两年多我到美国走马观花一圈,不知刑法学界竟掀起了研究社会危害性的高潮,我告诉面试的张文教授以及后来成为我博士导师的郭自力教授我硕士论文写的就是社会危害性,并说当时几乎没有任何直接文献,根本写不动,张文教授说:“这几年你不知都,北大就有两篇博士论文写社会危害性或犯罪的本质”,然后就让我回答社会危害性问题。后来,我看了北大的那两篇博士论文,觉得自己还可以写,于是2002年博士论文开题时仍选择社会危害性,老师们对我狂轰滥炸,王世洲老师激烈而善意地批评、劝阻,已故的周振想老师严厉地否决,问“你是不是想偷懒接着硕士论文写?”梁根林老师好言相劝,陈兴良老师最后说“慎重对待!”那一天,看着师兄弟姐妹们都顺利过关,我沮丧之极!只是,我向来固执己见,继续阅读文献后坚信自己可以写得更好,决定不顾老师们的反对,还是要写。幸运的是,春节过后,我的导师郭自力教授从澳门回来,同意了我的选择!博士论文答辩时,在五位匿名评审人的25项指标中,我竟然得了19项优。

那几年,法学界对社会危害性理论展开了讨伐(其实刑法学界一向只有一个空洞“社会危害性”口号,压根没有什么社会危害性理论!)。陈兴良教授的得意弟子、我的博士同学(也算师妹了)、后任教于清华大学的劳东燕(与现任教于东南大学的刘艳红教授堪称刑法学界两大超级才女!我相信很多男性教授在她二位跟前不敢奢谈刑法!)发表了多篇猛烈抨击社会危害性的论文,张明楷教授更是坚决主张以法益理论取代社会危害性(理论?)。劳东燕做过两年法官,坚称社会危害性(理论)是罪刑擅断、冤假错案的元凶,认为社会危害性(理论?)一日不除,罪刑法定就一日不能确立,罪刑擅断就一日难以根绝!
我至今仍坚决反对对社会危害性(理论)的这一指责!97年刑法确立了罪刑法定原则,又怎样?罪刑擅断根绝了吗?没有!96年刑诉法确立了无罪推定、疑罪从无原则,快二十年了,无罪推定、疑罪从无原则得到遵行了吗?没有!罪刑擅断、疑罪从有(轻)、有罪推定,这个问题找准了,可这个问题的根源却没找准(不敢找准?)!批判的武器不投向问题的根源,只把社会危害性(理论)当做靶子,是避重就轻、畏难就易!

我在博士论文中坚称,至今仍然坚信,罪刑擅断、疑罪从有(轻)、有罪推定的根源是法治、宪政、民主以及法治信仰的缺失,而绝非社会危害性(理论),尽管传统刑法学的社会危害性概念(理论?)极其空洞甚至庸俗!其庸俗之处在于认为凡不良行为皆有社会危害性,一句骂人脏话也被认为具有社会危害性,却不对何为“社会”加以任何界定!正犯了哈耶克所痛斥的对社会的层次不加区分的根本错误!后来,我以自己的四年半牢狱验证了我博士论文观点的正确,验证了对社会危害性(理论)的指责是错误的,验证了对纸上的罪刑法定原则的迷信是错误的!适法者不信守法律,即便你的行为完全合法、没有刑事违法性,即便他不再提什么社会危害性了,但仍总可给你扭曲出刑事违法性来,就像从前你的行为合法、没有社会危害性,但他仍总有招给你捏造出社会危害性一样!“法为我用”嘛!总之,他总有各种阴招、损招对你实行欲加之罪、何患无辞!是罪刑擅断,还是罪刑法定,to be or not to be,这是一个问题,但这个问题不在于这个问题本身,而在于这个问题背后—是否存在法治、宪政、民主以及对法律和法治的真诚信仰!正因为如此,我始终坚持实体(实质)重于程序(形式),实体法重于程序法!

“法为我用”,就是不把法律当法律(把法律不当法律!),而把法律当整人、害人的手段和权谋,而把法律当政治!“法为我用”,就是任由适法者任性、撒野、罪刑擅断、看谁不顺眼就办谁!这种搞法,没有一个人有安全感(可能只有一个人有安全感?)!大跃进、文革,都是这样!大跃进、文革的多少冤假错案至今并将永远沉冤海底、绝无纠正的机会!为什么还要继续炮制冤假错案?任何不义,任何恶行,都不可能免责,都不可能没有成本,都会种下仇恨或其他祸根!未来的某一天,这仇恨或祸根总会发作的!逞一时强权之快,强行以纸包火,明知恶行而为之,一位蛮干,意欲何为???寻衅滋事罪的滥用,各种秩序罪的滥用,30天或37天刑拘的滥用,非法集会的滥用,不计后果,不择手段,after me the deluge(我死之后管他洪水滔天),用监狱里流行的一句糙话表述就是,阎王爷操小鬼快活一会是一会,哪里是什么维稳,分明是吸毒成瘾、养痈为患、饮鸩止渴!!!何时能够明白,信守、恪守法律,对任何人,无论是平明还是对当政者,都是有益的、有利的!何时能够明白,自己既然制定了法律,自己就应该率先垂范地遵守,也应该允许公民行使法定权利!何时能够明白,践行法治、转变权力运行方式,是必须的!方今天下,权力还想在法律之外撒野,还有可能吗?陆定一临终前说,让人民说话,天塌不下来!
鲁迅先生说过,我何尝不知文字是没用的!鲁迅先生都自认其文字都没用,吾辈的文字能有鸟用?唯一的用处就是泄泻胸中块垒!不然,会憋出心肌梗死的!

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