周立新:关于《刑修九》及司法解释存在的问题

周立新今天是《刑法》修正案九(以下简称《刑修九》)生效后的首个工作日,律师和法官们将会适用《刑修九》来辩护和判决,但是,《刑修九》的执行却面临着以下问题,早如骨鲠在喉,现一吐为快。

一、什么是极端主义?

极端主义,在《刑修九》出台之前并不是一个法学概念,在刑法学教材上并没有对这一概念进行过法学上的定义,但是,《刑修九》第七条,却在《刑法》第120条之后增加的之三、四、五、六的罪名中,均有涉及“极端主义”的罪状,因此,何为“极端主义”?不对此作出具体明确的解释,那么,《刑修九》第七条是无法适用的,或者说将会被滥用。因此,从“罪刑法定”原则所要求的罪刑明确性来说,还必须对“极端主义”作出立法解释(或者司法解释)。

根据《刑修九》第七条之规定,“明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”,说老实话,本律师确实无法知道曾经看过或者现在还持有的“图书、音频视频资料”中,是不是有《刑修九》中所说的“极端主义”性质。

二、关于虚假诉讼罪。

《刑修九》第35条规定:在刑法第三百零七条后增加一条,作为第三百零七条之一:“以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

应当说,此条规定的罪状是清楚的,“捏造事实提出民事诉讼”的意思就是“无中生有向法院提起民事诉讼”的行为,这应当分两种情况,一是原告和被告为了实现其它目的,双方共谋串通无中生有捏造事实到法院打民事官司;另一是原告方单方伪造证据,捏造事实向法院提起打民事诉讼(这是因为我国《刑法》上规定的伪证罪只限于在刑事诉讼中的情况,并没有民事诉讼伪证罪的规定,此次《刑修九》即是对这一漏洞的修补)。

问题的复杂性在于10月29日最高人民法院公布的法释〔2015〕19号《最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释》

第七条 对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益,根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的,适用修正前刑法的有关规定。但是,根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的,适用修正后刑法的有关规定。

这一解释令人费解之处在于,恍惚一看,此解释正是体现了《刑法》溯及力要求的“从旧兼从轻”原则,但是,认真分析就会发现其中的错谬。

其一是: “虚假诉讼罪”的客观行为可能会反映出,当事人是以“伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章或者妨害作证等”手段来捏造事实伪造证据,这样就会又触犯“伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪”或者“妨害作证罪”,但是,这只是属于“牵连犯”的范畴,并不能对当事人实行“数罪并罚”。对牵连犯的定罪处刑原则是“重罪吸收轻罪”,而不能是“取轻罪弃重罪”。

其二是:这一解释反映出的另一层意思是,“伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪”和“妨害作证罪”的法定刑有可能高于“虚假诉讼罪”,但是,这种可能性根本就不存在。因为“伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪”的法定最高刑只是三年有期徒刑;“妨害作证罪”的刑期为两档,一是三年以下有期徒刑或者拘役,情节严重的是三年以上七年以下有期徒刑;根据《刑修九》的规定,“虚假诉讼罪”的法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”。由此可见,最高人民法院所作此解释之粗疏。

三关于对贪污罪和受贿罪犯“终身监禁”的溯及力问题。

《刑修九》第四十四条之最后一款将贪污罪(受贿罪依照执行)的刑罚修改为:“犯第一款罪,有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释。”

因为“终身监禁”事实上作为刑罚重于此前可以减刑、假释的刑法规定,因而,根据“法不溯及既往”和“从旧兼从轻”的原则,只能适用于《刑修九》生效以后发生的犯罪行为,而不能对生效之前的犯罪行为适用。这应当是法科学生的常识。

令人瞠目结舌的是,10月29日最高人民法院公布的法释〔2015〕19号《最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案(九)》时间效力问题的解释》第八条规定: 对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为,罪行极其严重,根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则,而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释可以罚当其罪的,适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的,不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。

根据这一解释,对罪行极其严重的贪贿犯罪分子,是可以不遵守《刑法》的溯及力原则,进行“从新兼从重”的胡搞啦。按照这样为了严惩贪贿犯罪的就可以溯及既往的逻辑,还要不要讲依法治国呢?

四、对贪污罪(受贿罪)处刑的金额标准,为什么还不出台?

《刑修九》四十四、将刑法第三百八十三条修改为:“对犯贪污罪的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:  “(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。  “(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。  “(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产;数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

为此,自从今年8月29日《刑修九》颁布之后,全国法院审理贪贿案的法官们基本上都是依法延长了审限,企盼着最高人民法院在11月1日之前出台司法解释明确贪污数额较大、巨大、特别巨大的标准,这可以说是《刑修九》最为引人注目的亮点了,为法律界人士瞩目。可是,最高院直到10月29日只是出台了一个上文提及有诸多错谬的“关于《刑修九》效力”的司法解释,后又于10月30日出台了一个不痛不痒的“关于《刑修九》罪名”的解释,非常遗憾,直到《刑修九》生效之日11月1日,这一最为迫切的“司法解释”竟然难产了。实在难以理解,人才济济的最高人民法院在两个多月的时间中,为什么还产不出这个解释来?可以想象,全国审理贪贿犯罪的基层法院法官们在《刑修九》生效后的第一个工作日一定会怨声载道。

有意思的是,不惜违法加重被告人刑罚的“终身监禁”的解释可以出台,而依法有利于被告人的这一解释却会难产。《刑修九》生效了,但是,《刑修九》第四十四条却无法执行,这是什么特色呢?

周立新  2015年11月2日

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