两会修改《劳动合同法》的议案和人社部的回复

关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的议案（年后修改稿）

案由：
为引导劳动纠纷进入司法程序，助推体面劳动，维护社会公平正义与和谐稳定，我建议修改《劳动合同法》，以有效的减少因劳动纠纷上访和滥用诉权。

1、根据中共十八界三中、四中全会精神，各级信访部门将不再受理涉及劳动纠纷的案件，把劳动纠纷纳入法制轨道成为必然要求。但是，《劳动合同法》、《工会法》中存在大量规定劳动纠纷由“县以上人民政府责令改正、依法处理”之类的条文。县以上人民政府除了通过信访并没有更多渠道去了解案件的具体情况。现在关闭了信访渠道，还规定由政府处理就成为一个悖论，这些法律规定就形同虚设，失去了解决劳动纠纷的功能。

然而，劳动纠纷并没有因为关闭信访渠道而消失或者减少，涉及到需要由政府责令或者处理的劳动纠纷必须要有新的渠道去解决。仅通过处罚非法上访不给解决渠道虽然可以压低人力资源成本、延长人口红利，为企业节省成本，为政府创造GDP和财政收入，收获了巨大的经济利益。但是，长此以往，劳动者权益受到侵害得不到解决，会逐步削减他们对党和政府的信任，也会影响劳动者的消费力，不利于经济发展。

为缓解县以上人民政府的信访压力，引导劳动纠纷进入司法程序，应当在出现用人单位的不当行为损害到劳动者的合法权益的情形时，给予劳动者辞职权，用人单位应当支付补偿金。关于劳动保护、欠薪、社保、规章制度的制定程序等方面的规定需要更加明确、更加具备可操作性。关于集体协商和工会活动方面需要加大力度促使用人单位主动参与。关于用工主体、工资计算方法和提供工资清单方面需要更加明确。

2、劳动者不愿走劳动仲裁程序，常常通过投诉或者上访来解决纠纷，是为什么呢？我国的劳动仲裁制度为一裁两审，劳动仲裁受地方政府的影响，为了地方政府的经济利益和政绩，行政干涉司法，劳动者即使受到侵害败诉率也非常之高。劳动仲裁超期和错判现象普遍，缺乏问责机制，也没有因为超期和错判如何赔偿劳动者的法规。

即便劳动者仲裁胜诉了，用人单位明知理亏还要起诉上诉，终审后也不执行，穷尽所有程序，都是非常普遍的。打官司的时间和成本几乎完全由劳动者承担，由受害人承担诉讼成本是不公平的。特别是集体性的劳动纠纷，走劳动仲裁工人根本就拖不起。

这个问题不解决，劳动者仲裁、诉讼期间没有收入，还要花钱，他们打不起官司就只能去上访，甚至跳楼或者造成群体性事件。用人单位不管拖多久，最后败诉也只是承担其本来就应当承担的责任，拖延时间完全没有成本压力，就没有及时履行法定义务的动力。

只有让败诉的用人单位承担劳动者仲裁、诉讼期间的工资，才能引导劳动者自愿去仲裁，也才能引导用人单位主动去承担法定义务，放弃滥用诉权。解决好这个问题，每年光维稳经费一项，就能为国家各级财政节省几千个亿。同时，还可以大大促进劳动者的消费能力，促进经济健康发展。

3、关于倒付律师费方面，由于劳动者普遍缺乏法律知识，聘请律师的开支成为劳动者的巨大负担，导致劳动者打不起官司，依法治国的目标无法实现，根据习主席“绝对不能让人民群众打不起官司”的要求，根据经济损失由过错方承担的原则，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师费应当由用人单位承担。地方法规也有类似的规定，上升到国家法律层面，很有必要。

4、关于用人单位的解除权的问题，绝大多数的解雇理由都是“劳动者严重违犯用人单位规章制度的”这一条，但是如何认定规章制度的有效性没有统一的标准，劳动仲裁机构和人民法院通常仅以用人单位公示或者送达给劳动者就认定有效，这明显是违法的。

这些规章制度如果没有经过民主程序制定，没有充分征求劳动者的意见，没有经过职工大会和职工代表大会通过，仅凭用人单位单方面制定，公示或者送达就作为解雇劳动者的法律依据。就算走过过场，也很牵强。就这样强行判决劳动者败诉，只能是暂时把劳动者压制住，是不能让人信服的，没有达到化解劳资矛盾的目的。

劳动者违犯除刑法以外的其它法律，用人单位是无权解雇劳动者的，反而由用人单位制定的规章制度可以作为解雇劳动者的依据，这个规章制度的法律地位超过了法律，这显然是不合理的，也不符合我国的立法精神。

用人单位作为劳资纠纷的一方当事人，在法律上跟劳动者是平等的，由一方来制定规则作为调整双方劳动关系的依据既不公平，也违反了我国的宪法。

5、欠薪问题一直是农民工权益侵害的突出问题之一，尽管各级政府都掀起了声势浩大的“清欠风潮”，但由于用人单位的欠薪成本过低，出现了“年年清欠年年欠”的情况，欠薪之势愈演愈烈。因讨薪引发的过激行为和群体事件在各地均有发生，已严重影响当地经济发展和社会稳定。为遏制欠薪高发态势，有效提高欠薪成本，降低讨薪成本，引导劳动纠纷进入司法程序，助推体面劳动，维护社会和谐稳定，我建议修改《劳动合同法》第八十五条。

劳动合同法虽然有加付赔偿金的规定，但是设定了需要人社部门责令支付后仍不支付的前置条件。如果劳动者直接走劳动仲裁就拿不到加付赔偿金。而且用人单位一般都会起诉、上诉，耗时很久，劳动者维权期间无法正常就业，也不能离开案发地，难以承受维权成本，导致上访，甚至抱怨社会，影响社会稳定。

如果都走劳动监察不仅增加上访压力，而且只要用人单位否认，监察人员一般不愿意冒险责令支付，直接要求劳动者走仲裁程序。导致既使用人单位拖欠工资，劳动者也拿不到加付赔偿金，拖欠工资、补偿金等没有成本压力，以致欠薪等情况成蔓延之势。

劳动监察部门拒不责令支付的案例非常普遍，却没有有效的制约和处罚措施，给劳动者造成的经济损失也没有制定赔偿办法。本来是劳资双方的经济纠纷，却由于劳动监察部门的拒不责令支付，把劳资矛盾转化为劳政之间的政治矛盾。这严重激化了党和政府与人民群众之间的矛盾，长此以往，势必影响我们党执政的合法性，动摇我们党的执政根基。

案据：
1、《工会法》第五十条 违反本法第三条、第十一条规定，阻挠职工依法参加和组织工会或者阻挠上级工会帮助、指导职工筹建工会的，由劳动行政部门责令其改正；拒不改正的，由劳动行政部门提请县级以上人民政府处理；以暴力、威胁等手段阻挠造成严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

2、《工会法》第五十三条 违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府责令改正，依法处理：第（四）项：无正当理由拒绝进行平等协商的。

3、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。

4、要解决欠薪问题，必须要加大用人单位的欠薪成本，简化劳动者讨薪的程序。对此，我国的部颁规章和一些地方立法，对于这一问题的解决已经有了相关规定：

原劳动部《违反和解除劳动合同补偿办法》有以下规定:

第三条 用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。

第四条 用人单位支付劳动者的工资低于本市最低工资标准的，要在补足低于标准部分的同时，另外支付相当于低于部分百分之二十五的补偿金。

5、《上海市企业工资支付办法》还有以下规定: 二十三、用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。

6、另外，《广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》也有类似规定： 1.4【拒不出具解除通知的受理及赔偿标准】用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，因拒不出具解除劳动关系通知书、未办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续、迟延转档、将档案丢失或者扣押劳动者相关证件，造成劳动者不能合法就业，劳动者要求赔偿工资损失的，应予受理。赔偿标准可参照劳动者解除或终止劳动关系前十二个月的平均工资计算至用人单位履行相关义务之日止。

建议：
一、将《劳动合同法》第三十八条第一款修改为：

用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，或者工作环境存在潜在的职业危害，没有采取有效防护措施的，或者没有为职工按每年至少一次做职业健康体检的；
(二)超过一个月未足额支付劳动报酬的；
(三)超过一个月未足额为劳动者缴纳社会保险费的；
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，或者制定规章制度的程序不符合本法第四条规定的；
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）非劳动者本人原因，变更用工主体的，或者签订劳动合同、购买社会保险的单位与实际用工主体不一致，或者用工主体不明确的；
（七）劳动者提出集体协商要求，用人单位超过20天未与劳动者平等协商，或者未提供协商所需资料或者场所的；
（八）用人单位阻挠、破坏劳动者参加工会活动或者干扰劳动者组建、加入工会的，或者不为劳动者参加工会活动提供条件的；
（九）未书面向劳动者告知工资计算方法或者未按月向劳动者提供工资清单的；
（十）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
二、在《劳动合同法》中增加以下条款：

1、劳动争议仲裁和诉讼案件，用人单位败诉的，应当按照劳动者提起仲裁前十二个月的平均工资赔偿劳动者仲裁、诉讼期间的工资，从劳动者实际被停发工资之日起计算到用人单位实际履行相关义务之日止。

2、劳动争议仲裁和诉讼案件，用人单位败诉的，应当赔偿劳动者支付的律师费。

三、《劳动合同法》第三十九条增加一款，作为第二款：
前款所指的规章制度必须合法，并且按照本法第四条规定的程序制定，本法实施前制定的规章制度必须按照本法第四条规定的程序修定，才能作为解雇劳动者的依据。规章制度对于非劳动者本人原因没有参与制定的劳动者不具约束力。

四、将《劳动合同法》第八十五条修改为:
第八十五条　用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令或者由劳动仲裁机构或人民法院判令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分，同时责令或者判令用人单位按应付金额的百分之二十五的标准向劳动者加付额外补偿金；逾期不支付的，责令或者判令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。欠薪一个月内的，自动补发或被责令补发的，按应发数额的百分之二十五支付额外补偿金，一个月至三个月，按百分之五十支付加付赔偿金，超过三个月的，按百分之百支付加付赔偿金。因欠薪迫使工人离职按违法解除论，按工龄每年支付两个月工资赔偿金。

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

我想经过本次修改，劳动者遭遇劳动纠纷就会走司法程序，不会再上访了，用人单位也不敢滥用诉权，恶意拖延时间了。涉及劳动争议的信访案件将会基本消除，仲裁、诉讼案件也会大幅减少。可以减轻政府面临的上访压力，节省大量的维稳经费和警力，也可激活劳动者的消费能力，刺激经济健康发展，更能促进社会的公平正义与和谐稳定。

附：人设部的回复：
刘丽代表：

您领衔提出的关于修改劳动合同法的议案（第449号）收悉。经研究，现答复如下：

一、关于加大用人单位恶意诉讼成本的建议

您在议案中提出，一些用人单位利用劳动争议仲裁和诉讼程序规定，滥用诉权，恶意拖延时间，导致劳动者无辜承担诉讼成本，加大了劳动者维权周期和维权成本，也助长了用人单位恶意诉讼的气焰，应当从法律上予以制裁。为此，建议在《劳动合同法》中增加有关用人单位承担恶意诉讼的成本的内容，包括：一是用人单位败诉的，应当承担劳动者仲裁、诉讼期间的工资；二是用人单位败诉的，应当赔偿劳动者支付的律师费。我们认为，这是很有建设性的意见，对于切实维护劳动者权益、遏制用人单位恶意诉讼具有重要的法律规制作用，我们将适时向全国人大立法机关反映。

二、关于明确规章制度程序合法的建议

规章制度是用人单位行使用工管理权的重要工具，也与劳动者利益密切相关。劳动合同法第四条规定，用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；并应当将规章制度公示或者告知劳动者。同时，第八十条规定，用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这就分别从程序合法和内容合法两个方面对用人单位制定规章制度进行了法律规制。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条也明确规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。这也明确了司法机关关于规章制度应符合内容合法和程序合法两个要求的，才能成为审判依据的审理标准。

因此，关于规章制度的合法性审查问题，不仅劳动合同法有明确规定，在司法审判实践中也得到支持。对于违反法定程序（平等协商和公示或告知）或者内容违法的规章制度，是不能作为解雇劳动者的依据的。

三、关于加大欠薪保障和执法力度的建议

近年来，一些领域如建筑业的农民工欠薪问题比较突出，我国政府一直高度重视维护劳动者报酬权益，不断加大打击恶意欠薪的立法和执法力度。一是通过刑法修正案（八）增加了“拒不支付劳动报酬罪”，通过欠薪入刑加大对欠薪行为的震慑；二是进一步完善执法力度，加强与公安、司法机关联动，严厉打击拒不支付劳动报酬违法犯罪行为，2014年，各地人社部门共向公安机关移送拒不支付劳动报酬案件3500多件，公安机关立案2320件，有力地打击了恶意欠薪行为；三是会同城乡建设部、交通运输部等，在欠薪行为较为集中的行业开展专项检查，2015年专项检查期间，全国共检查用人单位53万户，涉及农民工2438万人，共为212万农民工补发工资及赔偿金155亿元，有力地维护了劳动者特别是农民工的劳动报酬权益。四是通过建立用人单位信用记录、工资支付监控和工资支付保障金、应急周转金等制度，逐步建立健全预防欠薪的长效机制，从制度上切实保障劳动者劳动报酬权益。

至于您在议案中提出修改劳动合同法第八十五条，加大用人单位欠薪行为的违法成本，以及进一步完善劳动者解除劳动合同的法定事由等建议，我们将在工作中认真考虑并加以研究，适当时机向全国人大立法机关提出修法建议。

感谢您对人力资源社会保障工作的关注和支持！

人力资源社会保障部

法规司

2015年5月21日

向参与本次修法的广东劳维律师事务所段毅律师、中国人民大学常凯教授、郑教授、著名劳工学者王江松教授、戴春教授、全国道德模范刘丽代表和参与联署的122位全国人大代表致谢！感谢您们提出的宝贵意见和联署支持！也感谢人社部法规司的重视与回复！
劳动者互助小组：彭家勇
2015年6月22日