徐贲:正义和社会秩序

正义与道德有关,但是,正义所涉及的不是个人道德,甚至也不是集体道德。正义涉及的是社会制度、政治体制和政府组织的正当性,也就是社会秩序。与道德相比,正义与权力的关系更为密切。人们在对政治体制和社会制度作道义判断时,他们关注的主要是这个体制或制度如何对待身处其中的个人,其中最重要的问题就是体制或制度能否公正(正义)地对待所有的人。如果能,那么这个体制或制度就是正义的(just),即具有“正当性”(justified),否则便不正义。人们对正义指什么可以有不同的看法,但在需要正义这一点上却是一致的,“正义是我们精神世界中最受尊重的理念。不管有无宗教信仰,所有的人都援引正义,没有人敢公然摈弃正义。”

在亚里斯多德那里,正义指的是每个人都应得到他资格内理应得到的那一份。用什么决定每个人有资格得到哪一份呢?对这个问题最常见的、也是最持久的回答是“法”。具体的法虽能起到稳定社会秩序的作用,但它本身也有是否正义的问题。我们批评某法律制度为非正义,往往并不是要取消其中的法治成份,而是要以正义之法代替非正义之法。法并不如霍布斯所说,总是保护权利的。弥尔就此写道:“一个人被剥夺的法定权利也许一开始就不应当属于他,换言之,把那些权利赋予他的法可能是一个坏法。”(注4)同样,法也可能并不将人们应有的权利赋予他们,这样的法也应视为坏法。因此,从古代哲学、传统宗教或伦理、自然法理论到今天的全球正义和人权,它们的作用都在于为人们提供了某种评价和区分法和坏法,正义或非正义之法的更高标准,也就是一种与正义相符的更高法。选择什么样的更高标准?认可或者不认可存在这样的更高标准?用这一标准评估哪些体制性的法规?建立一种怎样的正义秩序?这些便成为思考实在法和更高法关系的关键问题。任何群体自我想象和自我构建的主要途径便是公开地共同讨论这些问题。

近世的正义讨论几乎完全集中在非惩罚性正义的问题上,反倒有忽视惩罚性正义的倾向。由于现代专制政权往往动用国家机器对政治异己作惩罚性压迫,由于专制政治对司法正义的实际限制,讨论惩罚性正义仍有重要的现实意义。司法惩处是惩罚性正义的主要表现形式。现代社会中的惩处都是以法律的名义来进行的,这使得现代刑罚与古代的复仇或神罚(或天罚)有所区别。今天,人们往往把所谓“绳之以法”看成是正义得以伸张。无论是民主社会还是专制社会,无论是自由市场还是社会主义制度,无论注重人权还是侵犯人权的国家,都以法律为管制的手段。如果过分强调这一共同点,就容易对法有一种实证论或形式主义的观念,即“凡是有国家法(Rechtsstaat)存在的地方,都已不可能有非正义法的存在。”而事实上,现代国家法的正义性是以现代社会的民主宪政制度为条件的。

惩罚性正义不仅与实在法的政治制度环境有关,也与刑法惩处的目的有关。任何社会都有触犯法律者,也都有对犯法者的惩罚,凡是惩处罪犯都会涉及这样一些问题,为什么惩罚他们?如何惩罚他们?国家主义的惩罚正义观对这些问题的回答是,犯法者不论犯了什么法,都得惩处,如何惩处是一个国家的内政,惩罚犯法者首先是因为他藐视法律,因为他不把法律背后的权威放在眼里,其次才是因为他的犯法行为对他人或社会所造成的伤害。从主权国家刑法的角度来看,同一种犯罪行为(如偷盗)在不同社会中的惩处轻重虽有区别(有的坐牢,有的砍手),但惩戒它的正义性是一样的。惩罚的作用也是一样的,那就是,通过惩戒维护国家权威。犯罪是冒犯国家权威,惩戒是国家权威对此冒犯的报复。国家主义惩罚在专制国家严酷对待政治、思想、信仰犯的时候表现得尤为清楚。思想异见者未必就对他人或社会造成伤害,但他们却冒犯了国家关于异见的戒律,国家必须惩戒异见者,否则不能维护国家权威。国家惩戒于是成为对冒犯的报复行为。

即使在非专制的现代国家中,惩罚正义观也会对惩处的目的有不同的解释,这些解释对国家主义的有用程度是不同的。即使从非国家主义出发的惩罚正义,也有可能被国家主义利用。这是我们在思考与正义有关的惩处时需要格外注意的。在为什么目的而惩处罪犯的问题上有三种不同的认识,它们分别是,慑阻类似的犯罪(以敬效尤),重返正常社会(改过自新),以罚抵过(付出代价)。现代社会在惩处罪犯上常常会混合这三种不同的目的。但惩罚如果要体现正义,它就必须回答这样一个问题,在这些目的中,哪一个是首要的?康德曾经提出,只有以罚抵过才是正当的惩罚。康德认为,犯罪者必须为自己的罪过“付出代价”。哪怕惩罚不能起到任何慑阻效果,不能维护国家权威,哪怕“这个社会明天就会散伙”,也一样需要惩治罪犯,跟他们算帐,叫他们为犯罪付出受罪的代价。在这一点上,康德是对的,因为除了惩罚真正的罪犯,还有别的远为有效的慑阻手段,例如,严刑苛法可以慑阻犯罪,但这些手段不仅未必正义,而且可能是非正义的。展示国家无情的暴力也可以起到这种作用。国家政权可以定期不定期地搞些政治运动,公开严惩,大力显示国家权力的惩治力量,弄得风声鹤泪,人人自危。严酷专制时代犯罪率反倒较低,但这并不能证明政治运动时代的法律惩罚更具正义性。

对于民主法制国家中的人民来说,仅仅与禁止和惩罚联系在一起的法的观念是极端而狭隘的,因此也是不能接受的。在民主自由的社会中,法律的目的是保护公民不受国家权力的随意侵犯,而不是方便国家权力去控制或惩罚人民。法律的核心是全体人民的基本公民权利和政治权利,而不是国家对这些权利的武断限制。现代民主法制国家中的法律正义必然从惩罚向权利倾斜,普通人的公民权利和政治权利也必然越来越紧密地和世界范围内的普遍人权正义性联系在一起。

现代社会保障社会一切成员的公民权利和政治权利,它的法律正义性首先体现为立法程序的民主性和司法程序的公开性。它要求对任何人一视同仁的程序公平和量罪公平。这和专制社会中经常用搞运动破坏法制,以“严打”代替以罪量刑,听由司法机关滥用权力以至虐杀被拘人员是完全不同的。在当今许多社会中,刑法非正义是国家非正义最明显、最具压迫性的手段和表现形式。国家暴力的阶级压迫或信仰压制,对政治异见的镇压或扑杀,对公民言论、集社和新闻权利的压制,种族迫害和种族清洗等等,都是以先立法再执法来获得国家主权范围内的合法性的。国家暴力和人权正义是完全对立的。

人权,而不是某种至高的“神法”或者“自然法”,为当今世界的人们质疑和抵抗国家暴力的实在法和国家非正义提供了正义标准。随着普遍人权的道德和价值权威在世界范围内的日益扩大,许多历史上形成的国家非正义行为正在受到一些国家政府和人民的重新检讨。纠正国家非正义行为本身就是一种对传统惩罚性正义的超越,因为它的目的不在于叫犯有过错的政权“付出代价”(最直接的代价当然就是下台)。它的目的在于澄清历史事实,以保证今后不再发生类似的过错。

自从上个世纪九十年代以来,道歉越来越成为纠正国家历史非正义的方式,不少国际领袖都曾代表他们的国家道歉过。1995年7月,雅克.希拉克为法国人在德国占领法国期间迫害犹太人道歉;1993年,叶尔钦正式为苏联1968年入侵捷克斯洛伐克道歉;1993年4月、1996年8月及1997年9月,南非总统德.克拉克数次为种族隔离政策道歉;挪威国王1997年10月为挪威对闪族少数族裔的压迫道歉。托尼.布莱尔于1997年5月为英国政府对土豆饥荒饿死无数爱尔兰人表示歉意。这些道歉都涉及了国家在历史中的非正义行为,巴坎称之为“国家之罪”,在这些对国家历史非正义的反思和道歉中,正在出现一种新的“国际道德”和“新全球化”趋向。这些在历史上发生过的压迫、迫害和惩罚都是以过去的国家实在法为依据的,但是在今天世界普遍人权的更高法面前,那些具有压迫性的实在法不仅失去了正义性,而且恰恰代表了非正义。

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