郑永年:法治与中国“空转政府”的治理

顾问 首席法律顾问

联合早报11月18日 郑永年专栏

“空转政府”是今天民主社会的普遍现象。在多党政治下,各政党在选举时,拼命向选民承诺,可一旦当政却什么都做不了;执政党和反对党之间互相否决,民主政治成为互相否决政治。西方各国现在所面临的问题就是政府空转。那里的人们知道国家的困局出在哪里,也知道如何能够解决困局,但问题在于产生不了一个有效政府。在亚洲,泰国民主演变成城市居民和农民的持续街头斗争,连一个政府都产生不了;台湾的民主也造成政府多年的空转,政治泛滥,经济社会沉沦。不仅如此,亚洲的一些民主(化)社会,社会的过度政治化尤其是街头政治,对本来运作良好的法治,产生非常负面的影响。

中国尽管一直被视为是权威主义政府,政府是行动导向的,并且具有非常高的效率,但近来也出现了政府空转现象。如何解决政府的空转和官员的不作为,已经成为中国执政党面临的最大挑战。中共四中全会提出了以法治为中心的制度建设。这里的“法治”是广义上的,要适用到政党、政府、军队、社会等各个领域。执政者同时面临两大相关的任务,即法治建设和用法治治理政府的不作为。

经验表明,法治政府有助于解决空转政府和官员不作为的问题。有关部门已经提出要以法来治理官员的不作为现象。但法治和有作为政府之间并不能画等号。在民主国家,很多政府的确是法治政府,但空转政府大行其道。在中国,如果要在法治基础上建立有作为政府,仍然面临很多挑战。

首先要解决政治和法律边界的问题。任何国家都存在这个问题。在中国,这个主要表现为党和法之间的关系问题,也就是党大还是法大的问题。广义上说,这也是一个政治与行政、政党和国家的问题。不解决这个问题,法治政府就会变得困难,政府效率更是谈不上。

四中全会决议并没有回避这个问题,并要解决两个似乎是矛盾的问题,一方面是法律与政治的关系问题,另一方面是法律的去政治化的问题。就政治化来说,人们无须回避政治与法律的紧密关系。在任何国家,法律并不是从天上掉下来的,而是人制定的。诚如马克思所言,任何法律都是统治阶级意志的体现。在任何国家,执政党(也就是统治阶级)通过自己控制的议会(国会),把自己的意志转化为法律。执政党可以根据时代的变化进行废法、修法和立法。中国共产党是执政党,法律很自然体现其意志,表述为共产党领导人民制定法律。

法律设定政治边界

 

一旦法律到位,包括立法者(即执政党)在内的所有人和组织都必须遵守法律。这就设定了政治的边界:法律一旦成立,司法就应当独立,有专业的司法人员执法,实现人人在法律面前平等。四中全会的决定,重申了执政党及其政府要“依宪治国”,强调“依宪治国”是法治的前提。这回答了这几年来共产党要不要“宪政”争论。尽管中国的法治和西方的不同,但中国本身是需要“宪政”的。

在这些问题清楚之后,执政党仍然需要解决如何体现人民的意志这个重大问题。执政党的执政基础是人民,它本身不应当有独立的意志。在西方,执政党的这个“人民意志”是通过“选票”体现出来的。中国不走西方的道路,就需要找到替代路径,例如开放、群众路线、协商等。这方面仍然需要探索。如果执政党不能够充分代表人民的意志,体现执政党意志的法律也会遇到合法性的问题。

其次,法治政府需要解决法律的过于理想化问题。在包括中国在内的很多发展中国家,法律的毛病就是过于理想。这些国家往往没有法治传统,法治建设往往参照发达国家的经验。所以,经常出现的一种现象就是,他们往往把好的理想的法律条文加在一起,变成了自己的法律。结果,法律很漂亮,但很难在现实中实行。对西方发达的民主国家来说,法律的发展过程是一个实事求是的渐进过程。例如,早期的精英民主,选举和被选举权是有很多财产权的限制,然后再逐步扩大到大众民主。这要求立法者在立法时根据国情。法律当然要体现价值体系,但更重要的是要解决社会所面临的问题。过于强调价值、过于理想,反而会导致法律和实践的脱节,影响法律的有效性。过于理想也是中国很多法律的特征。现在的很多立法往往脱离现实,不合符中国的实际情况。这样,法律的相关方(政府官员、企业和社会等)很难根据法律行事,经常出现“有法不依”的情况。在一些情况下,“有法不依”往往是“有法”“不能依”造成的。法律大过于理想,很难依法。

第三,法律和制度的细节问题。细节决定一切。中国不是没有法律和制度,而是缺乏法律和制度的细节。从前讲阶级斗争的年代,人们批评西方的法律细节过多,不是为人民服务的。但是如果没有细节,法律如何能够为人民服务?没有细节,就表明法律和制度可以随意解读,只是为权势服务,因为解读者往往是有权有势者。再者,没有细节,政府官员根据什么作为?如何作为?

在充实法律和制度细节方面,中国至少面临两大挑战。首先是要把“党八股”和法律、制度区分开来。到今天,中国的法律和制度更像一般的党的政策,而非严格意义上的法律和制度。例如中国的公务员或者大学的行为准则,往往只是几条抽象的条文而已,如“爱党、爱国和爱人民”,除类似的“意识形态式”的表述之外,没有任何细化的关于人的行为准则的东西。在发达国家,行为准则对人各方面的行为有非常细致的规定。有了这种细致的规定,人们才可以遵守。

其次是假、大、空现象。从中央到地方,各级政府官员都讲宏观的东西。中央政府讲宏观有其道理,但是到了地方甚至县市一级,官员仍然讲宏观。从中央到地方立法,几乎换几个字就可以了,没有什么变化。实际上,到了地方,大家面临的都是具体问题,根本不需要宏观的东西。越宏观,法治和制度就越没有用,导致空转政府和官员不作为现象。

法律和制度缺少细节,已经导致了一系列的严重问题,并且非常普遍。例如在反腐败运动过程中,一旦企业老总出了问题,就往往把整个企业封掉,银行账户冻结,经常导致企业瘫痪,影响到无数无辜的员工,甚至总体经济状况。这里就是没有细节的缘故,因为法律和制度没有把企业和企业老总分离开来,没有规定企业老总和企业之间的关系,结果一方出事,另一方必然遭殃。

再如,没有细节,各级政府的决策总是在“大概”的情况下完成的。近代国家的主要特征,就是用数据来治理社会,政府必须充分掌握有关人口、土地、就业、资源和发展等等所有信息。但中国的很多政府连这些最基本的信息都没有。一切决策都是估算。在一定程度上,中国还不是一个现代国家。

法律讲究细节

 

没有法律和制度的细节对吏治的影响更大。这次大力反腐败,结果让很多人惊讶,因为无论是腐败的高度(官员的层级)、广度(范围)和量度(所贪污金额)都史无前例,非平常人的理性所能理解。这难道不是法律和制度没有细节的缘故吗?在法治社会,没有官员,哪怕是总统或者总理,能够接触到那么多的经济资源(尤其是现金);也没有官员能够如此任人唯亲,因为详细的“利益冲突”条例使得这样做不可能。更有甚者,这些腐败官员不是短时期内的行为,从底层升到高层,甚至成为了领导人,贪污那么多钱、有那么多女人,难道人们的眼睛都是瞎的吗?显然不是。是法律和制度造就和宽容了他们。

四中全会专门讲法治。人们希望的不仅是执政党重新重视法律了,更是希望中国的法律和制度体系有新开端。讲细节必然是这个新开端的重要组成部分。

如何讲细节?从四中全会的决定来看,细节涉及到方方面面。首先是政治和法律的边界问题。执政党领导人民立法,但法律到位,司法就要相对独立。司法必须去政治化,因为司法是社会正义的最后一道防线。尽管没有使用“去政治化“的概念,但充分体现了“去政治化”的精神。主要表现在三个方面或者三大领域。第一,强调专业主义的主导地位。无论是法官的录用还是司法过程,都必须让专业人士来主导。第二,防止司法地方主义。设立巡回法院、跨地区法院就是为了达到这个目标。地方政府和官员随意干预司法,是阻碍中国法治的一大障碍,也是司法腐败的重要根源。第三,减少和切断领导人干预司法过程,各级领导如果干预司法,就要担负终身责任。

所有这些法治和制度细节上的变化,不仅有助于消除官员的“乱作为”(腐败)现象,也有助于官员的有作为。法律和制度越是细节化,官员就越有可能改进他们的行为。

在东亚的背景中,有作为的政府极其重要。无论是经济升级、社会改革,还是政治制度的变革,甚至是法治本身的进步,都和有作为的政府密切相关。新加坡是一个很好的例子,其既是典型的法治政府,也是一个非常有作为的政府;法治政府便是有作为政府的基础。

在东亚法治发展过程中,细节决定了一切。所有的细节必须从精英做起。日本的明治维新一代精英、新加坡的李光耀、台湾的蒋经国等政治人物,也包括企业家、专业人才(尤其是知识分子),都是法治社会建设的主要力量。这些社会的法治,是这些精英群体造就的,不是凭空产生的。

对中国来说,人们寄希望予四中全会是法治社会的全新起点。但这个社会需要从政府的作为为起点,从精英的行为开始。大规模的反腐败运动,和四中全会所要推动的制度建设,能否造就这样一个法治社会,人们当拭目以待。

(作者是新加坡国立大学东亚所所长/ 首席法律顾问)

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