张千帆：宪法实施的概念与路径

 

本期目次：

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张千帆：宪法实施的概念与路径

来源：《清华法学》2012·6 编辑：迦叶

摘要: 本文分析了宪法实施的概念、方式和路径，澄清了程序与实体宪法实施的两种概念，并指出了程序性实施的局限性。笔者认为，程序性实施不仅不能保障宪法在现实生活中得到落实，而且也不能树立社会大众对宪法的信心和认同。相反，宪法的实质性实施虽然可能表面上否定了某些法律规范的合宪性，实际上则不仅有助于确立宪法的权威并树立其在人民心目中的地位，而且也有助于增进社会大众对整个法律体系的信心与认同。

关键词: 宪法实施；司法适用；程序性实施；实质性实施

 

一、引言

1982年宪法自颁布以来，不知不觉已历三十载。在平时的纪念活动中，经常听到宪法“实施”（或“施行”）三十周年的表述。然而，“颁布”和“实施”毕竟是两个不可混淆的概念。按照《布莱克法律辞典》的定义，“颁布”（ promulgation）只是“宣布立法生效的官方行为”，[1]而“实施”（ implementation, execution）则是指“完成某行为”、“使之具备实效”。[2]因此，宪法的颁布只是宪法实施的起点，而绝不等于宪法的实施。在这个意义上，1982年宪法已经颁布30年，但是否获得了有效的实施？这仍然是一个需要探讨的问题。

本文分析了宪法实施的概念、方式和路径，澄清了程序与实体宪法实施的两种概念，并指出了程序性实施的局限性。笔者认为，程序性实施不仅不能保障宪法在现实生活中得到落实，而且也不能树立社会大众对宪法的信心和认同。相反，宪法的实质性实施虽然可能表面上否定了某些法律规范的合宪性，实际上则不仅有助于确立宪法的权威并树立其在人民心目中的地位，而且也有助于增进社会大众对整个法律体系的信心与认同。

二、宪法实施—两种概念，三条路径

 

宪法的实施是指公权力部门依据宪法作出的国家行为。由于任何公权力机构都有遵守宪法的义务，因而合宪的公权力行为均可被认为是宪法实施的一种方式。然而，绝大多数这类依据宪法规定的职权和程序所作出的行为都只是程序意义上的“实施”，仅表明宪法权能机构自觉或不自觉地按照宪法规定的那样去做了，但是并不能保证行为在实体上是合宪的。相比之下，通常理解的“实施”则是一种实体意义上的实施；它要求宪法权能机构有意识地落实特定宪法条款，且由此产生的公权力行为在实体内容上是合宪的。因此，宪法实施分为两类：程序性实施是指公权力机构按照宪法规定的程序作出的决定或行为，实体性实施则是指以特定宪法条款为目标作出的决定或行为。

笔者认为，区分程序与实体实施有效解决了国内学者在宪法“实施”概念上的分歧。有的学者认为，宪法实施是指宪法制定后转变为现实制度的一套理论、制度和机制。[3]有的学者则认为，宪法实施主要是指议会实施宪法的行为，包括宪法执行和宪法遵守，但不包括宪法监督与宪法适用。[4]然而，通常意义上的“实施”也完全可以反过来理解，包括宪法监督与宪法适用，而未必包括议会立法实施。事实上，这些分歧只是体现了宪法实施的不同侧面。议会实施一般是宪法的程序性实施，而在中国等社会主义国家所说的“宪法监督”则是一种实体性实施。[5]如下所述，程序与实体是宪法实施不可偏废的两种方式；两者之间并不矛盾，亦无必要以一种定义排斥或否定另一种定义。

按照实施主体的性质，宪法实施可以大致分为三类：立法实施、行政实施、司法实施。[6]立法实施是指立法机构依宪法规定的权限和程序作出的立法行为，主要是议会制定的法律。联邦国家的联邦议会立法可以被认为是一种实体性实施，因为联邦宪法对于联邦权力的作用是“授予而非限制”（grant not limitation）,[7]联邦立法权必须在宪法授权范围内，否则即构成越权违宪。因此，每一部联邦议会立法在原则上都必须依据宪法授权制定，且其合宪性受制于司法审查，合宪的联邦法律即构成对宪法授权条文的实质性实施。相比之下，单一制宪法对于立法的作用在于“限制而非授权”（limitation not grant），因而并不要求立法获得宪法授权；[8]议会只要按照宪法规定的程序和条件制定立法，而立法并不抵触宪法的任何规定即构成合宪的法律。

因此，在单一制立法明确受到挑战和审查之前，立法对宪法的实施只是程序性的。即便我国许多立法开宗明义宣布“根据宪法制定本法”，往往也只是一种立法机构自我肯定的说辞。[9]如果说《刑事诉讼法》第1条中的“根据宪法，制定本法”或许多少有点实质意义，[10]那么《刑法》第1条中的类似规定“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法”，就只能是一种习惯性“套路”了。根据宪法是权利保障法的通说，“惩罚犯罪”的法律显然用不着依据任何宪法条款就可以由全国人大规定，只不过人大立法不得和《宪法》第37条规定的“人身自由”等宪法权利或原则相抵触。[11]同理，《民法通则》第1条“根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法”，也是没有实质意义的，因为全国人大并不需要宪法特别授权而制定民法基本规范。无论是民法、刑法还是行政法，都算不上是对宪法特定条款的实体实施。

和立法实施类似，行政实施是指行政机构依宪法与合宪法律规定的权限和程序作出的行政行为，主要体现为由此制定的行政法规、规章、其他抽象行为以及依法作出的具体行政行为。由于行政行为一般依据立法而非直接依据宪法作出，因而行政实施一般也是程序性的。即便国家元首直接依据宪法赋予的权力而颁布法令，譬如宣告国家进入紧急状态，通常也不是为了落实特定的实体宪法规定，因而只能被定性为程序性实施。国外的就业平等委员会等机构作出的决定或许可以被认定为对宪法平等原则的实体实施，但即便如此，这种宪法实施也只是依据反歧视立法的间接实施。

司法实施是指司法性质的机构依据宪法作出的司法行为，主要分为两类：一是司法机构按宪法程序作出的司法行为，二是司法机构以宪法条款为依据作出的司法判决或解释。不难看出，前者属于程序性实施，后者则属于实体性实施。实体性的司法实施也就是宪法的司法适用。所谓“适用”（application)，是指“为了确定某种联系或建立某种关系”而对立法或规则进行解释。[12]以宪法为依据的司法判决必然涉及司法对宪法条款的解释，因而是宪法在个案中的司法适用。[13]既然我国的立法和行政实施一般均为程序实施，司法性适用构成实体实施的主体。当然，司法性适用未必限于法院判决，也可以包括宪法委员会等司法性质的机构依据宪法作出的裁判或解释。

迄今为止，1982年宪法的“实施”主要限于程序性实施，实体性实施严重不足。即便依据宪法特定条款制定了若干部组织法，但此类对于宪法程序规定的立法实施依然是浅层次的实体实施，只是停留于细化国家权力的组织机构和工作程序。至于程序走完之后所出台的规范或作出的行为在实体上是否合宪，则从未涉及，而以程序导向的宪法实施不可避免地存在诸多不足。

 

三、程序性实施的局限性

现行宪法之所以给人造成实施不力的印象，根本在于程序性实施不足以保证宪法实体规定得到有效的贯彻落实。首先，假如依宪立法就是对宪法的“实施”，那么哪个国家都可以说自己有效实施了宪法，但现实是许多国家都难免存在侵犯公民宪法权利的法律规范。程序正义固然是重要的，但是仅此并不能保证实质正义；如果宪法程序只是一种“走过场”，那就更不能防止其产生不正义的法律或决定。当年的《收容遣送条例》除了违反《立法法》第8条的权限规定之外，并不违反任何宪法程序，但正是这部条例授权地方警察剥夺公民的人身自由，并早在孙志刚事件之前就已造成多名被收容者死亡的后果。依宪依法的制定程序本身尚不能保证国务院的条例充分尊重宪法保障的人身自由等基本权利，地方各级政府部门规定的合宪性就更无从保证了。

其次，即便各级政府高度尊重宪法与公民基本权利，严格按照宪法规定的程序和实体原则办事，如果缺乏有效的行宪机制，那么也很容易造成宪法搁置不用的普遍印象。程序性实施固然体现了政府部门自觉照章办事，但是不足以赋予宪法获得实施的社会信心。这不仅是因为程序性实施无法保证宪法的实体规定真正得到落实，而且也因为宪法争议的有效解决是宪法获得权威和信誉的前提。如果某个法律领域表面上“平安无事”，连一起诉讼都没有，也许意味着这部法律所规范的当事人特别“自律”，大家自愿守法、相互谦让、与世无争，但常识告诉我们这只是天方夜谭的想象。事实上，一部不会产生争议的法律是多余的。如果大家彼此自觉，不会僭越自己的底线、侵犯对方的利益，还有什么必要制定法律规范各自的行为呢？这样的法律又有什么存在价值呢？立法的必要性本身即已表明，法律一旦被制定出来即意味着它也有必要得到强制实施。

众所周知，之所以有必要制定刑法，正是因为有人不会遵守刑法规定的基本行为规范；也正因为如此，国家才有必要强制实施刑法。如果一个社会连一起刑事案件都没有，也可能表明它已经“提前进入共产主义”，但可能性更大的是这个国家没有认真实施刑法、保障人民安全。同理，之所以有必要制定合同法，正是因为有人会不履行私人之间达成的合同，至少私人之间会因为合同究竟规定了什么、各自是否合理履行了义务等问题而产生争议；也正因为如此，才有必要让国家来实施合同法规定的义务。之所以有必要制定《行政诉讼法》，正是因为政府可能会违法办事；也正因为如此，国家才有必要由独立的法院裁判政府和人民之间的争议。固然，大多数人可能会诚实守信、自觉履约，绝大多数人都不会触犯刑律、危害社会，多数政府工作人员也会循规蹈矩、依法办事，但是所有这些都不能否定制定与实施民法、刑法与行政法的必要性。没有谁会认为，民法、刑法、行政法能够在没有诉讼和审判的环境下得到自动实施。既然如此，为什么设想宪法可以没有司法性质的审查而获得自动实施呢？

和其他领域的法律一样，立宪的必要性也意味着行宪的必要性。之所以制定宪法，正是因为国家机构未必按照宪法规定的那样办事；即便国家工作人员一丝不苟地依据宪法规定的程式履行职务，也不能保证他们制定的法律或作出的决定会自动遵循民主、分权、尊重人权等宪法实体原则，否则宪法也就没有必要规定这些实体原则了。既然政府可能违宪已成为众所周知的常识，那么要树立公众对宪法的信心，只有建立有效的宪法审查制度。如果宪法领域一片平静，那么这种沉默给社会造成的自然印象是宪法依然处于“休眠”状态，而不是每一位国家工作人员都在完美无缺地履行宪法义务。我国宪法之所以在表面上没有任何争议，实在不是因为我国社会不存在宪法争议，而是因为不合理的制度设计使得宪法争议无法表达出来并得到有效解决。在这种情况下，人民对于这部宪法没有信心，宪法在人民心目中没有它应有的崇高地位，也就不足为怪了。

如果我们像对待民法、刑法或行政法那样对待宪法，那么情况将发生根本改观。如果我们不仅允许宪法争议，而且公民可以将宪法争议提交给一个中立的裁判机构，让它根据相关宪法规定对争议作出令人信服的判决，那么人民马上会看到—原来宪法是有用的！这样的争议可能是风毛麟角的，只是大量日常国家行为中的个别例外，但是它们的有效解决对于建立人民的宪法信心而言是至关重要的，就和绝大部分合同或许都会按照合同法规定的那样得到自觉履行，而个别违约行为的司法纠正对于维护合同法乃至社会整体信誉来说依然至关重要一样。归根结底，法治的基本精神是他律而非自律；自说自话的“实施”显然是不够的，机械地履行宪法程序也不足以让公民相信宪法能发挥任何实际作用。相反，如果国家制度允许公民依据宪法挑战法律、法规、规章以及各种“红头文件”等一切有约束力的规范，而且具有公信力的审查机构能依据宪法审查有关法律规范，以此正面回应公民的挑战和质疑，让公众相信宪法争议会得到公正裁决，那么不仅将有助于保护公民的宪法权利，而且将极大提高宪法在公民心目中的地位。[14]

事实上，有效的宪法争议和争议解决机制也将提升法律规范的正当性与权威性。如果某次审查认定某项规定违宪，也许会让其制定者下不了台，但这个过程至少表明宪法解释和审查机制是行之有效的，而不仅仅是华丽的摆设。既然违宪的法律规范将被宣判无效，其他没有被否定的法律规范则将被假定是正当合宪的，而公民显然有义务遵守合宪的法律。

 

四、实体性实施的制度构建

由此看来，建立更加有效的宪法解释与审查机制是于国于民都有利的改革措施。然而，虽然现行《宪法》第67条规定了全国人大常委会宪法解释与监督宪法的实施机制，目前的实施机制已被证明是不够有效的。但不可否认的是，全国人大常委会是极为繁忙的立法机构，很难兼顾宪法在具体事件中的解释与监督，更不用说个案解释本身是一项司法性质的工作，未必和立法工作相兼容。这说明只有改革目前的常委会释宪机制，才能让宪法实施进入实质层次。然而，释宪机制改革首先要解决一个前提性问题：在《宪法》第67条的意义上，全国人大及其常委会是不是唯一有权“解释宪法”的机构？常识表明，第67条只是赋予全国人大常委会解释宪法的最高权力，而非带有排他性的独有权力。

在履行宪法义务中，不同国家机构不可避免地需要理解和解释宪法。全国人大及其常委会在制定法律过程中，必然会有意识地遵守宪法规定的程序，甚至仔细推敲实体规定的合宪性问题；国务院在制定法规或作出决定的时候，也会遵守宪法规定的程序和权限，甚至考虑行政法规或行为的实体合宪性。所有国家行为都涉及作出行为的机关对宪法程序或实体规定的理解，因而在这个意义上都在“解释”宪法。当然，和《宪法》第67条规定的全国人大常委会“解释宪法”不同，这些“解释”通常只是立法者或执法者自己对宪法的理解，往往隐含于国家行为之中，却并未公开对外说明，但是这至少表明宽泛意义上的“宪法解释”并不局限于人大常委会的正式解释。《宪法》第67条应被理解为授予常委会“解释宪法”的最高权力（受制于全国人大本身的审查与撤销），[15]但是这一条显然并不禁止其他公权力部门理解、解释与适用宪法。其实，在行使公权力过程中适当理解和解释宪法不仅是一种权力，更是一种义务，也是“依宪治国”的必然要求。

事实上，释宪机制改革甚至未必要求修改《宪法》第67条的规定。在现阶段，我们并不需要模仿美国的普通法院审查制、德国的宪政法院审查制或法国的宪政院制度，而只需要在全国人常会之下设立一个“宪法委员会”的工作机构，[16]专门负责依据宪法审查法律以下的规范性文件，并对全国人大及常委会负责，仅此即足以实质性地启动我国宪法的实施进程。当然，作为专门工作机构，宪法委员会在人事、财政和运行程序上应当享有独立性；换言之，宪法委员会虽然从属于全国人大常委会之下，却带有相当程度的司法性质，否则将无法抵制政治权力的干预，无从捍卫宪法的尊严及其在公民心目中的地位，亦无从建立机构本身的社会公信力。

当然，司法性质的审查机构仅限于处理与其性质相称的法律问题，而不应涉足政治问题。[17]在宪法个案适用过程中，所适用的宪法条款必须含义清晰、边界明确并具备可操作的法律标准，而不是笼统模糊、见仁见智、众说纷纭的政治宣言或政策纲领，否则就必然导致审查者或解释者将自己的主观理解凌驾于宪法价值之上，造成他们说什么“宪法就是什么”的不正常现象。[18]如此，则宪法适用已明显偏离其制度构建的初衷。由于1982年宪法的序言和总纲等章节包含诸多不宜直接适用的条文，宪法的司法适用必然是一种选择适用。[19]

 

五、结论

让我们回到本文一开始提出的问题：颁布30年来，现行宪法是否获得了有效的实施？通过剖析宪法实施的概念，本文论证了程序性实施的局限性与实体性实施的必要性。毋庸置疑，1982年宪法获得了程序性实施，但是实体性实施严重不足，从而极大削弱了宪法的法律效力及其在人民心中的地位。因此，虽然1982年宪法得到了一定程度的实施，但是离“有效实施”尚有很大差距。要消除这种差距，让宪法对于社会生活真正发挥实效，必须反思与改革现行宪法的监督与实施机制，建立专门的宪法审查机构，以有效控制一般法律规范等国家行为的合宪性。

然而，近年来，国内有学者提出“政治宪法学”概念，不仅反对“宪法司法化”，而且也从不同角度反对实体性宪法实施。[20]虽然他们并不明确反对一般意义上的宪法实施，甚至也希望我国最终走向宪政，但是他们对宪法的泛政治化解读以及对执政党自觉实施宪法的期待表明了一个基本态度，那就是宪法并不是普通的法律，因而不能像民法、刑法或行政法那样获得法律效力；作为一部“政治法”，现行宪法至多只能获得党政机关的自愿实施。不难看出，这种自愿实施即便发生，也注定只能限于程序性实施，而不可能进入实质层次。但如上所述，程序性实施并不是真正意义的“宪法实施”，也不能为这部宪法带来和其地位相称的法律效力和社会信誉。事实上，没有实体性实施，宪法实施没有任何实质意义，反而很容易留下“搞形式”、“走过场”的不良公众印象，并让人质疑政治宪法学中本已极有限的宪政诉求的真实性。虽然现行宪法确实包含了不少政治宣言等不宜直接适用的条款，但是这显然不足以否定宪法的法律性；现行宪法无疑也包含了诸多可以直接适用的法律条款，理应对保障个人基本权利、规范国家权力运行发挥重要作用。[21]在适当区分宪法的政治条款和法律条款之后，即没有任何理由拒绝实质性地实施现行宪法。

进入“而立之年”后，我国宪法除了启动并深化实体性实施之外已别无选择。如果继续停留于程序实施阶段，那么30年来的实施效果是相当有限的。虽然30年来确实有不少法律法规出台，但是除了制定法律法规的机构是按照宪法设立并根据宪法程序立法之外，这些立法成就和宪法本身并没有直接关系，而当某些立法规范或实际操作背离宪法实体规定的时候，人们却看到宪法是完全“失语”的。在这种情况下，宪法权威显然无从建立。就维护宪法的法律权威和公众信誉来说，制定一百部良法远不如撤销一部恶法来得有效。如果说30年后，改革已经进入到决定成败的攻坚阶段，那么宪法也面临着从程序实施到实体实施的关键转折，而某种形态的司法适用是宪法有效实施绕不过去的门槛。与其用各种“理论”来回避我国宪政改革的真问题，不如坦诚面对、大胆假设、小心求证，用谨慎而有效的制度设计开启我国宪法实施的新阶段。

 

 

注释:

[1]Black’s Law Dictionary （6th Ed.），St. Paul, Minn.：West Publishing Co.（1990），p. 1214.

[2]同上，第568页。

[3]参见蔡定剑：“宪法实施的概念与宪法施行之道”，《中国法学》2004年第1期。

[4]参见马岭：“‘违宪审查’相关概念之分析”，《法学杂志》2006年第3期。

[5]参见周伟：“宪法的监督、实施与解释”，载张千帆、肖泽晟主编：《宪法学》（第二版），法律出版社2008年版，第74～80页。

[6]对于宪法实施的主体和方式，可参见朱应平：“宪法的实施与解释”，载张千帆主编：《宪法》（第二版），北京大学出版社2012年版，第89～94页。

[7]参见张千帆：《宪法学导论—原理与应用》（第二版），法律出版社2008年版，第218页。

[8]同上注。

[9]一个例外是1989年制定的《集会游行示威法》，可以被认为是对《宪法》第35条的具体实施。其第1条规定：“为了保障公民依法行使集会、游行、示威的权利，维护公共秩序和社会安定，根据宪法，制定本法。”

[10]在严格意义上，《刑事诉讼法》都不能算作对宪法人权保护条款（如第37条规定的“人身自由”）的实体实施。其第1条规定自身的目的是“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”，基本上没有个人权利保障的色彩；“保护人民”在《刑法》第1条中也有，可见《刑事诉讼法》是指保护社会大众不受犯罪行为侵害，而不是犯罪嫌疑人的正当程序权利。该法只是在第2条规定：“刑事诉讼法的任务是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利……”即便如此，人权保障在各项任务中“排位”相当靠后，显然没有被作为该法的首要任务。

[11]虽然1982年《宪法》第62条第（三）项规定的全国人大职权包括“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，但是这一条显然不意味着全国人大需要此类授权才能制定《刑法》或仅限于制定该条提到的法律，否则就从根本上误读了我国单一制国家权力结构及全国人大的最高（包括高于全国人大常委会的）地位。事实上，全国人大显然也有权制定非基本法律。参见前注[7]，张千帆书，第218页。这一点从《宪法》第67条第（二）项中体现得更为清楚：全国人大常务委员会有权“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”，也就是任何领域或类型的“其他法律”。如果将此理解为全国人大常务委员会作为人大的一部分有权制定除“基本法律”之外的所有法律，全国人大本身却仅限于制定“基本法律”，显然不符合全国人大高于常务委员会的一般理解。

[12]参见前注[1]，Black’s LawDictionary，第99页。

[13]对于宪法解释与适用的技艺，参见林来梵主编：《宪法审查的原理和技术》，法律出版社2009年版。

[14]参见蔡定剑：“宪法就是拿来用的”，载《南方周末》2008年9月4日。

[15]参见蔡定剑：《宪法精解》（第二版），法律出版社2006年版，第328～337页。

[16]参见张千帆、包万超、王卫明：《司法审查制度比较研究》，译林出版社2011年版，第250～254页。

[17]关于美国法院回避“政治问题”（political question）的司法阐述，参见Marbury v.Madison, 5 U. S. 137（1803）；Bakerv．Carr, 369 U. S. 186（1962）。

[18]取自曾任美国联邦最高法院首席大法官休斯（C. J. Hughes） 1907年在商务部的讲演，参见Schurman Jacob Gould ed.，Addresses andPapers of Charles Evans Hughes，Governor of New York,1906～1908（1908），p. 139

[19]关于选择适用的标准，参见张千帆：“论宪法的选择适用”，《中外法学》 2012年第5期。

[20]例如参见陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版；高全喜：《从非常政治到日常政治—论现时代的政法及其他》，中国法制出版社2009年版；翟小波：《人民的宪法》，法律出版社2009年版。

[21]参见前注[19]，张千帆文。

文章来源：《清华法学》2012年6期