一
在关于香港2017年特首普选的问题上，港府一直以“政改应在《基本法》框架下进行”为说辞，拒绝采纳民间提出的“公民提名”等各种政改方案。港府声称，《基本法》第四十五条关于行政长官的产生“由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选”的规定，对提名委员会授予了“实质提名权（substantive power to nominate）”；任何“直接或间接地削弱或绕过”委员会提名权的方案（包括公民提名在内）均违反《基本法》，因此在《基本法》未修改前，这些方案根本没有讨论的余地。
在律政司司长袁国强大律师、基本法委员会委员陈弘毅教授等法律界人士竞相鼓吹下，“实质提名权”之说大行其道，以至港府在七月份提交人大常委的报告中称，此种看法得到了“主流意见认同”（这里姑且假设其数据真实性）。同时，港府以《基本法》、“依法办事”为挡箭牌，又颇能迷惑视听，使不明就里者以为：政改双方所争在于民主与法治何者优先，一方欲通过破坏法治而求民主，一方愿暂时牺牲民主以保法治。
然而细究可知，“实质提名权”一说在法理上根本站不住脚。该说支持者仅有的论证是：提名委员会是《基本法》第四十五条明文列举的唯一提名机构，而唯一明文列举的提名权便等同于实质提名权：“当法律文件只明确列举某特定人士、机构或情况，则代表同时排除其他人士、机构或情况。因《基本法》第45条只明确指出由提名委员会提名，其他人士或机构不可能同时享有提名权……以公民提名为例，若某人获得一定数目的选民支持，提名委员会便无法拒绝提名，提名委员会的提名权会变得有等于无”（袁国强，〈公民提名与政党提名〉，《明报》2014年1月29日）。
这种将“明文授权”与“实质授权”相混淆的思维，已有多人力论其谬，譬如公民党吴霭仪大律师就曾撰文逐条批驳袁国强（吴霭仪，〈“提委会必须确认公民提名”违反了《基本法》哪一条〉，《明报》2014年1月30日）。不过这些反驳往往涉及较细致的法条辨析，对普通人而言略嫌抽象，而对方亦可通过摆弄术语的回应方式把水搅浑，难以起到一锤定音的效果。因此，本文谨从比较宪法学的角度入手，以美国大选作为对比，更为直观地破除“实质提名权”一说的迷思，并探讨随之导致的一些实际后果。
二
众所周知，美国总统大选采取的是“选举人团”制度，其法理基础是美国宪法第二条第一款，以及第十二修正案。根据相关规定，各州首先自行选派一定数量的“选举人（Electors）”，再由这些“选举人”在规定日期于州府集合，投票选举总统与副总统。
就宪法文本而言，“选举人”是唯一被明确提及有资格选举总统与副总统的人士。倘若港府对《基本法》的理解成立、提名委员会仅仅因为被唯一明确列举便具有“实质提名权”，那么就必然要推出：美国宪法同样对“选举人”授予了“实质大选权”；任何“直接或间接地削弱或绕过”其“实质大选权”的做法均属违宪；因此尽管各州可以“依照该州议会所定方式选派选举人”，但不得通过这一选派过程或其它方式，对“选举人”的大选投票决定施加任何干预。
然而事实正与此相反。自19世纪中期以降，美国各州均在总统大选中引入了普选，同时约定俗成地要求“选举人”宣誓将“选举人票”投给本州普选的胜者。换言之，大选的“实质选举权”在实践中早已逐渐从“选举人”转移到了各州普通选民手中。然而约定俗成仍未足够：鉴于历史上“选举人”拒绝宣誓或者宣誓后背信弃义的情况时有发生（譬如1960年大选时，阿拉巴马与密西西比两州支持种族隔离的民主党“选举人”，拒绝宣誓按照本州普选结果将“选举人票”投给主张种族平等的肯尼迪，改填党内参议员伯德的名字），各州痛定思痛，纷纷立法严加防范。
迄今为止，美国五十个州中，已有五分之三左右，对“选举人”的投票做了法律上的强制。比如密歇根州规定，该州“选举人”倘不将票投给州普选票的胜者，便自动丧失“选举人”资格，其所投之“选举人票”亦自动作废，由其余“选举人”递补完成总统、副总统选举（Mich. Comp. Laws §168.47）；北卡罗莱纳州不但同样规定违反民意的“选举人票”作废，而且对相关“选举人”施以500美元的罚款（N.C. Gen. Stat. §163-212）；新墨西哥州更是将其定为四级重罪（N.M. Stat. §1.15.9）；凡此种种，不一而足。而美国高院亦早在1952年（Ray v. Blair, 343 U.S. 214）裁定，各州对“选举人”投票意向的干预，与宪法明确列举“选举人”为唯一有大选资格者毫无冲突，纯属各州内部事务，当由各州自行决定。
更有甚者。鉴于2000年大选时，小布什以较少的全国普选票而获得较多的“选举人票”当选，近年来各州又兴起“全国普选票州际协议（National Popular Vote Interstate Compact）”运动，某州若加入该协议，便须将本州“选举人票”全部投给全国普选得票最高的候选人；当加入此协议的各州“选举人票”总数达到全国一半时，协议便自动生效。如此一来，总统大选的“实质投票权”，在从“选举人”转移到各州选民手中之后，又将转移到作为整体的全国选民手中。
“选举人”是美国宪法唯一明确列举有资格在大选中投票的人士，但这并不影响各州立法将实质上的大选权力转移给普通民众；同理，提名委员会是《基本法》唯一明确列举有资格提名特首候选人的机构，但这并不意味着《基本法》要求“其提名权不可被直接或间接地削弱或绕过”。两相比照，足见“实质提名权”之说纯属港府的向壁虚构。
三
既然提名委员会并不具有“实质提名权”，那么从法理上说，政改方案甚至可以不再局限于引入公民提名。譬如可以设想这样一个方案：在委员会提名之前，先由全体选民就所有参选人进行一轮“预提名”普选，得票最高的前两名自动获得提名委员会提名，进入第二轮的“正式”普选（或者如果想要给提名委员会保留一些自由度的话，可以让其在“预提名”得票最高的前三名中，提名二至三位候选人进入“正式”普选）。只要没有了“实质提名权”的约束，这样的方案甚至与人大常委“831决定”中“二至三名行政长官候选人”的落闸都不矛盾。
此外，人大常委“831决定”要求，提名委员会委员的“人数、构成和委员产生办法”沿袭第四任特首选举委员会的规定。而根据《基本法》附件一，选举委员会委员由“各界别法定团体根据选举法规定的分配名额和选举办法自行选出”，且该选举法“由香港特别行政区根据民主、开放的原则制定”；附件一的2010年修正案，只对第四任特首选举委员会的四大界别配额做了规定，具体的产生办法依旧留诸选举法。换言之，提名委员会的委员产生办法，应由香港自行制定的选举法规定。
这里又可比照美国各州法律对“选举人”的投票结果巧妙施加约束的方式：既然宪法规定“选举人”要通过“依照该州议会所定方式选派”，就意味着密歇根（以及其它相同做法的各州）可以在其选举法中，将服从普选结果投票作为保持该州“选举人”资格的必要条件；一旦投出相反的“选举人票”，便自动丧失“选举人”资格，由其它“选举人”递补。
类似地，既然《基本法》规定（而人大常委也承认），提名委员会的委员产生办法完全取决于香港本地的选举法，就意味着香港可以在其选举法中，将诸如“提名且仅提名在‘预提名’普选中得票最高的前二名（或前三名）候选人之一进入‘正式’普选”之类的条件作为保持“提名委员”身份的必要条件；一旦拒绝在此范围内提名，便自动丧失“提名委员”资格，由该界别内的其它人士或团体递补。这样一来，便可保证提名委员会的提名切实反映民意。
最后，美国各州是否在选举法中对该州“选举人”的大选投票结果施加约束，完全是各州的内部事务，联邦不得干涉，即便州法律的这类约束显然会对联邦大选结果造成影响。同理，香港选举法中是否对“提名委员”的提名结果施加约束，完全是香港的内部事务，尽管可能影响到行政长官的人选，但在法理上，却完全不需要像“行政长官普选的具体办法”那样报人大常委批准；倘若中央强行介入阻止，反而构成对《基本法》的僭越。
不但如此，由于提名委员会委员的选举办法只是本地的普通立法，因此不必像修改行政长官选举办法那样，寻求立法会的三分之二多数同意。当然，考虑到《基本法》对立法权力的严重限制，其在实际操作上仍然障碍重重。《基本法》附件二规定，港府提出的草案，只需出席议员的半数同意即可通过；但议员提出的草案，却需功能组别与直选两部分出席议员分别半数同意方可通过。由于功能组别一向被建制派把持，后一门槛并不比三分之二多数同意低太多。此外，《基本法》第74条又规定，立法会议员在提出“涉及公共开支或政治体制或政府运作”的草案时，必须得到行政长官的书面同意，方能付诸立法会表决。
这意味着对于政改，港府与特首实际上掌握着远比一般看法大得多的生杀之权：只要港府有意，完全可以在《基本法》框架下绕开中央自行其是，以地方选举提案的方式打开局面；反过来，若它甘愿对中央亦步亦趋，足可扼杀政改的一切可能性。港府常挂嘴边的理由中，不但“实质提名权”只是法理上的迷思，就连“中央不会同意”亦不足以构成推诿的借口。政改派完全有理由向港府施加更大压力，迫其采取更实质的行动。
（据作者新浪博客）