杨名跨律师:公民言论须特许,自由丧钟为谁鸣——董如彬案辩护词

网民董如彬

董如彬因言获罪非法经营及寻衅滋事案辩护词

尊敬的法官、国家公诉人

各位在座旁听公民:

被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护,这是我国《宪法》和《刑事诉讼法》的明确规定。因此,我接受当事人董如彬的委托,出席今天的法庭,作为其辩护人介入本案,既是为其辩护的过程,事实上也是作为法庭的助手,协助法庭查明案件事实,确保法院公正行判,从而示范社会,指引公民。

董如彬无疑是无罪的。要说他有罪,就是他“没有代表人民歌颂政府,没有代表政府教化人民”,仅此而已。我将围绕下面六个方面展开我的辩护意见。

一、程序乱套,警检失常

法谚云:程序是法治与恣意的分水岭。2011年5月7日,最高法院主办的《人民法院报》登了一篇文章,题目就是《执法者轻视程序是法制的灾难》。遗憾的是,这样的灾难已经发生在本案中。

1、公安:百无禁忌,不知避讳

本案刚移送到五华区检察院审查起诉时,我就曾明确指出,公安机关上下其手,出入人罪。上至云南省公安厅、公安厅网安总队、公安厅刑侦总队,下至昆明市公安局刑侦支队、昆明市公安局经侦支队、昆明市公安局网安支队、大理州公安局、保山市公安局、普洱市公安局等等,仅仅书面上体现在卷宗里的就有13个办案单位,有138名警察参与此案侦办,这还不包括外省协办单位与人员,如女孩王兴兴被抓时的郑州当地公安人员。开庭约两周前,一个警界朋友向我透露:“杨律师,你知道吗?‘边民’案的办案规格比‘3·01’案还高!”要知道,“3·01”案是砍死数十人砍伤上百人、震惊全国和世界的暴恐案件。董如彬一个公民几句言论值得这么大动干戈、如此浪费纳税人公帑吗?

我的当事人董如彬一再重申,侦办、提讯他的警察就是他所谓的“犯罪行为”的“受害者”,该警察因办理“10·5”案而立功受奖,可董如彬正是因对“10·5”案发表言论被指控,这无异于让原告来追诉被告。须知,“任何人不能成为自己的法官”是基本的自然正义,警察为什么不懂得最基本的避讳?

对此,公诉人的解释是,云南省公安厅曾于2013年12月18日出具了一份《关于抽调部分州市公安民警参与案件侦办的情况说明》,决定从省厅及昆明、保山、大理、普洱等州市公安机关抽调警力办理本案。暂且不论这份情况说明有没有法定依据,即使有,其生效时间也只能从出具之日开始,但本案当中所呈现的证据基本上都是在12月18日之前取得的。由此可见,为了侦办此案,公安机关可以罔顾最基本的程序正义。

我们要有基本的羞耻心。我和警察之间并无过节,甚至有很多警界朋友,他们自己也觉得这样做并不光荣,甚至在和我谈及这些问题时似乎抬不起头来。为什么?这么做真的是在保护人民吗?我认为,不仅是基层一线警察,包括有一定身份的警官,都应该反思:我们的警察究竟在干什么?

权由法定。李克强总理在今年3月14日的中外记者招待会明确指出:针对公权“法未授权不可为”,私权领域“法未禁止即自由”。毫无疑问,警察权不能任意自我授权,否则,最终受害人不仅仅是“边民”,我们在座的每一个人,哪怕贵为一国位高权重的领导,抑或富豪巨贾,都会面临危险。同时,这对警察自己也不是一件好事,他们真的活得那么坦然吗?我从不这么认为。

《警察法》43条明确规定,人民警察的上级机关对下级机关的执法活动进行监督,发现错误的要纠正。根据《公安机关组织条例》,各级警察机关由同级政府产生,虽然在业务上从属于上级领导,同时还要对产生它们的政府负责,更要对产生政府的老百姓负责。本案名义上所有法律文书体现的法定侦查机关都是五华区公安分局,实际上办案人员根本不是这个单位的,我的当事人如果发现办案过程有问题,要向谁追责呢?《公安机关办理刑事案件程序规定》第7条规定:“公安机关进行刑事诉讼,应当建立、完善和严格执行办案责任制度、执法过错责任追究制度等内部执法监督制度。在刑事诉讼中,上级公安机关发现下级公安机关作出的决定或者办理的案件错误,有权予以撤销、改变,也可以指令下级公安机关予以纠正。”如果警察都是对的,那要检察官干什么?要法官干什么?要律师干什么?当出现错误,纵向上就有可能向其上级机关寻求救济。本案名义上把五华公安分局作为“白手套”,实际上是市局、省厅、甚至其他外地警察办理,一旦最终发现错案,责任归咎于谁?我的当事人向谁寻求救济?

2、检察:罔顾程序,不守正义

公诉人刚才公诉词结尾时说,董如彬应当做一个堂堂正正的公民。可昨天庭审伊始,他就当庭提出要求全体公诉人回避,原因是公诉人的上级检察院领导曾到看守所与其有过“非常规”接触,对他说了一些被认为是威胁的话。那些谈话的内容难道是光明正大的吗?如果是,为什么不名正言顺地、堂堂正正地按照法律程序办呢?为什么要威胁我的当事人“如果不守江湖规矩,将我们见面的事与谈话内容泄露出去,有的是办法收拾你”这样的流氓行径呢,果若堂堂正正,那有这个必要吗?这正常吗?

此外,昨天刚刚坐上法庭的时候,发现三位公诉人中的一位之前并没见过,之前我们与检察官接触的所有活动,包括几次庭前会议,都是其他检察官参与。法庭对此出示了一份所谓的代理检察员任命书。但昨晚有人将有关截图发给我们,证实这位检察官是今年5月3日《云南日报》报道的、最高人民检察院授予一等功的昆明市检察院公诉处副处长。

法律人不该不知羞耻。我对这位副处长立功受奖表示祝贺,但对于其穿上五华区检察院的“马甲”出席这个法庭进行犯罪指控,则提出郑重批评。这种极不正常的现象,是对《检察院刑事诉讼规则》第7条规定的“上级检察院对下级检察院作出的决定,有权予以撤销或者变更;发现下级检察院办理的案件有错误的,有权指令下级检察院予以纠正”这样检察监督机制的破坏,我感到非常的失望和遗憾。因为,本案一审判决后,假如我的当事人提出上诉或者公诉方提出了抗诉,二审检察员或公诉人将变成昆明市检察院的检察官,如何保证检察机关的监督权和我当事人相应的救济权?

根据《检察官职业道德基本准则》第19条:“检察官应当严守法定程序,维护程序正义。”公诉机关在本案中存在的问题符合程序正义吗?作为法律人,我们特别希望检察权能够得到正确行使。因为一个案件的刑事侦查能不能往前推进,在于检察批不批捕;一个刑事案件要不要启动审判程序,在于你们诉或不诉。咱们都是一线法律工作者,咱们国家的司法现状如何?咱们的感受最深。如果检察制度得到了切实的遵守和执行,还会存在这些问题吗?

二、非法经营:非法之法何在?市场秩序何在??

1、“非法经营”所非何法?公民言论可以“国家专营”并须“国家特许”吗?

控方以非法经营罪指控董如彬最直接、最根本的依据,乃最高法院、最高检察院2013年9月9日出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件法律适用若干问题的解释》(下称《网络诽谤等刑事司法解释》)。在此之前,关于网络发言以非法经营罪对待、或者以寻衅滋事罪对待,我国所有的法典、司法解释当中是没有的。尽管如此,两高《网络诽谤等刑事司法解释》第10条也明确规定:“违反国家规定,以营利为目的,通过信息网络有偿提供删除信息,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等扰乱市场秩序,具有下列情形之一的,属于非法经营行为…”稍微对刑法有所知悉或者适当关注就知道,非法经营罪是“非法”——即违反国家规定在先,非法经营罪就其罪状而言,属于空白罪状,也就是说,刑法条款本身定不了罪,必须有一个另外的国家规定为前提,而根据《刑法》第96条规定,国家规定仅指全国人大及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令,除此之外,不属于国家规定的范畴。正如我在侦查和起诉阶段说过的,最高法院是司法机关,不是立法机关,不具有刑罚创制权,其作出的司法解释根本不属于“国家规定”,因此,仅凭最高法院的司法解释是不能定罪的。

当然,我注意到公诉人刚才所引用的“非法”的这个“法”,是全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》,以及国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》。但我必须指出,这个太牵强了。《关于维护互联网安全的决定》主要是针对非法侵入、破坏互联网系统,包括邮件系统、后台系统等危害互联网安全的行为,且对这类行为如何处理并未作出直接规定,而是对应到《刑法》中侵入、破坏互联网安全等条文。至于《互联网信息服务管理办法》,只要仔细阅读并思考其内容就可知道,其针对的是开办网站的行为,而不是个人在网上如何发言的规范。此外,国家还有《互联网上网服务营业场所管理条例》,规制的是与开设网吧有关的行为。我的当事人是开办网站吗?是开设网吧吗?显然不是,所以不在此列。因此,指控我的当事人构成非法经营罪,未免太牵强。

相信在座的法律人都知道,我国《刑法》规定的非法经营罪,是由原来的投机倒把罪改造而来。非法经营罪最开始主要是为了保护两大领域,一是国家专营专卖和限制经营制度,一是外贸制度。所以该罪的客观方面原来的规定是“未经许可,经营法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制买卖的物品”,另一个是“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件”。前一项针对的是专营专卖制度,后一项针对的是外贸制度。后来刑法修正案追加了第三项,即“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险等业务,或者从事资金结算业务”,将该罪名规制的范围扩大到准金融业。

非法经营罪破坏的是社会主义市场经济秩序,其法益属于“市场经济秩序”这一“类罪”调整的范围。我不禁要问,被告人董如彬被控的“非法经营”行为所破坏的市场经济秩序是什么?他的言说、他所发表的意见,仅仅是一种言论、思想的表达,难道这个属于市场经济秩序的范围吗?说白了,这属于言论自由。难道言论自由可实行“国家专营”吗?难道言论表达要经过“国家特许”吗?《中华人民共和国宪法》第35条规定的言论自由岂不是成了废纸?第41条规定的公民对公权机关及公权人员的批评监督权,岂不成了废话?《宪法》第27条规定的国家机关要听取人民的建议和监督岂不成了笑话?这一切的一切,最终归结到《宪法》第2条“中华人民共和国的一切权力属于人民”,岂不成了一句谎言?难道我们非要以这样的变态司法来反其道而行之?这显然是不恰当的。公诉方出示的《关于维护互联网安全的决定》共有7条、《互联网信息服务管理办法》共有27条,公诉人能够明确指出被告人的行为具体违反了其中的哪一条?

2、有偿行公义,究竟犯何罪?

回归到案件本身,我的当事人被指控犯非法经营罪,到底做了些什么?主要就因为四件事:

⑴警权渎惰,重伤不理。“寻甸黄四狼”事件,董如彬接受委托,是因为长达将近十年之久,受害人黎泰安有了三次重伤鉴定报告,身上被黄家四兄弟砍得像菠萝一样,到现在走路都是瘸的,多番控告、多处上访、多级陈情,始终得不到处理,最终想到找一个在民间、在网络上说话多少有点分量的人来代为发帖。在当事人提供相关资料的基础上,被告人和一帮朋友进行讨论、大量删减,把不靠谱的内容剔除后发布到网上,目的非常简单,就是希望通过这种方式能够引起有关部门的重视,把这个案件管起来,就这么简单。被告人就是把民间的疾苦和冤情能够呈到政府,有哪条法律规定这种行为不能收钱?哪条法律规定一个人用自己的智力、经验、技能和办事艺术来提供服务,不应该收钱?我知道,就这个问题,包括很多法律人都有不同理解,认为他发帖就发帖,收钱就收钱,都没有问题。把两者结合在一起,就成了我们所谓的打击对象。真的是这样吗?有哪条法律规定禁止此种行为?没有。董如彬的此番行为,究竟扰乱了什么市场秩序?

⑵揭批贪腐,替友声张。“滨港国际”事件。关于这桩指控事实,名义上是因他去维护和住建厅官员发生打架的委托人并朋友的利益,实际上大家都看得出来,是因为他举报了当时的西双版纳州委书记暨云南省前公安厅长江普生先生。但是我要特别指出,他这个问题主要是针对贪腐,贪腐问题难道不应该反映吗?难道公民没有权利去举报吗?难道他作为当地出来的一个百姓,在常常听到当地人说“这个是书记楼、那个是州长楼”等的情况下,不可以质疑?或许他的方法是不够妥当的,确实有相当一部分人不能接受,包括我们对这种做法也觉得不大恰当,但是你能因此去问他的罪?如果说因此就损害了当事人的利益,损害了社会秩序的话,那么我们国家这两年来轰轰烈烈的反腐行动是不是造成社会秩序更大的破坏、造成的负能量更大呢?我们律师界有个迟夙生律师,她跟我讲过,当年黄松有被判罪,他们所里几个年轻律师真的伤心得哭了——他们说道:“连这样位居国家二级大法官的人,当初我们读着他编纂的课本,一直把他写在纸上的法治思想作为我们内心信念的人,今天都变成这个样子,我们还能相信谁?”

滨港国际事件中董如彬朋友孙某某被污名的所谓“地产商怒打住建厅处长”涉及的妨害公务罪最终被“不起诉”处理,其开发的楼盘原本将要受到几千万近亿元罚款及被冻结的各种行政许可事项,最终没有受到行政处罚,并获得了规划许可、销售许可等各种法定许可手续,难道还不能说明董如彬征集官员贪廉信息,以求达到的维权目的之正当和效能?这一行为,究竟扰乱了什么市场秩序?

⑶热心环保,关注民生。即“宣威癌症村”事件。大家都知道,近年来真正引发街头运动或者重大的群体性事件的,基本上都是与环保有关。因为环保问题关乎每一个人,不像今天你我打一架,只关乎你我或者更多人,而是关系到每一个环境污染因子污染范围内的芸芸众生。因此,被告人关注环保,关注仅仅一个村每年都有30例左右癌症患者去世的环境污染问题,并且在此背景之下接受当事人的委托去进行相关调查,注意,他们去进行了调查,而且调查了两次。你能说他明知虚假而发布吗?他损害了谁?在众多官媒对造成这一“世界第一癌症村”惨状的真正环境污染原因都讳莫如深的背景下,董如彬与他的合作伙伴基于其自主及内心的判断,公开发声对可能存在的污染问题提出质疑,同时对“吃腌制食品、生活习惯不良”引发高癌症率等不能自圆其说的官方结论提出不同意见,上书环保部、冀望环保部等国家权威部门介入调查,作出处理。这扰乱了什么市场秩序?

⑷关注个案中的司法正义。也就是钱琍的云南包机公司事件。大家都知道,司法是正义的最后一道防线,也是人权的最终守护者,国家秩序的最终守护者。对于一个案子事实认定与判决结论上存在明显不可调和的矛盾,或者说是明显对立的情况下,他接受委托发帖,意图以此矫正可能偏移的司法个案,哪里扰乱了市场经济秩序?他的发帖内容,按照委托人的说法,并不是她所要委托发布的贴文,因为委托人仅仅是要他把判决书发到网上,其实她完全可以自己发,只是想借助董如彬的名头来扩大一下影响,难道一个人有名就是罪吗?有影响力就是罪吗?显然是不对的。而且,对于这类案子,如果说涉及到损害了原云南机场集团总裁刘明亲属等相关人利益,他们完全可以像黄家四兄弟一样,通过在《云南法制报》上发文、进行平衡报道,通过民事诉讼程序等来进行维权救济,为什么动不动就动用国家公权来追责?董如彬关注个案正义而发声的行为,扰乱了什么市场秩序?

三、寻衅滋事罪:公共秩序到底是什么?

暂且不论两高出台的《网络诽谤等刑事司法解释》本身的对错,其中明确规定“利用信息网络辱骂、恐吓他人情节恶劣”,这个“他人”是指自然人,故不在本案所诉范围之内。第二款“编造虚假信息,或者明知是虚假信息,在信息网络上发布,或者组织、指使他人在信息网络上散布,起哄、闹事,造成公共场所秩序严重混乱的,可以依照《刑法》第293条第一款第四项以寻衅滋事罪定罪”。这条可以简单分解为三点:主观上有“编造虚假信息,或者明知是虚假信息”;行为上是“在网络上进行发布,或者组织、指使他人在信息网络上散布,起哄闹事”;后果上是“造成公共场所秩序严重混乱”。而后果上的“公共场秩序严重混乱”,必须回归到像法庭、车站、码头、机场、公园、商场、影剧院等这样物理意义上的公共场所,而不是所谓的网上平台,就能视为公共场所。

因为,就在2013年9月9日两高发布《网络诽谤等刑事司法解释》之前不到两个月之2013年7月15日,两高才刚刚发布了《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》,其中第5条明确注明:“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事,应当根据公共场所的性质、重要程度、人数,起哄闹事的时间,公共场所受影响的范围以及程度等因素,综合判断是否‘造成公共秩序严重混乱’”显然,“边民”的行为都是在这两个司法解释规制范围之前的,即使要适用,按照两高《关于司法解释效力的规定》,也应该优先适用“有利于被告”的2013年7月15日这个司法解释。但是,他造成了任何物理意义上的“公共秩序严重混乱”吗?没有。关于这点我要特别指出的是,公诉人在所有出示的证据中,仅仅是举出了我的当事人的所谓“意见表达行为”,自始至终没有举出任何“后果证据”,哪怕是说因为他这个网上发言,有人因此到某个公共场所聚众质疑、批评政府并表达不满,从而造成公共秩序严重混乱。记住:没有任何后果证据。而警方为此调查的37个证人中,没有一个人声称受到了董如彬发帖内容的影响,而改变其心目中的“政府及执法机关形象”。

举重以明轻。我们还要注意,在法律规定出现严重分歧时,我们作为法律的适用者,当秉行一个法律适用的基本原则:要么举重以明轻,要么举轻以明重。就本案而言,在两高2013年9月9日发布《网络诽谤等刑事司法解释》之后,2013年9月16日又出台了一个《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》,仅仅一周时间。对此很多人认为可能是9月9日两高发布的司法解释遭到社会广泛批判后,最高法院为了平抑众怒,同时防止执行中出现警察滥抓滥捕之失控情形,故而紧急出台了这个解释。这个解释第2条明确规定,“编造、故意传播虚假恐怖信息,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百九十一条之一的‘严重扰乱社会秩序’,这些情形包括:(一)致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱,或者采取紧急疏散措施的;(二)影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的;(三)致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的;(四)造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的;(五)致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的;(六)其他严重扰乱社会秩序的。”该解释第6条明确规定,“虚假恐怖信息,是指以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件为内容,可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息”。我之所以要把这个拿出来说,是想告诉大家,被告人仅仅是发个言,仅仅是因为他发的帖文内容可能有错误,就要定他的罪;而编造、故意传播虚假恐怖信息都要造成这样的后果才可以视为“严重扰乱社会秩序”,才可以归罪,那么即使确有言说过程中的言词之失,能够定罪吗?两高关于网络言词便定罪的司法解释,不荒唐吗?

刚才公诉人谈到寻衅滋事罪这个问题的时候,如其起诉书诉称的一样,指称“董如彬的网络上散布的大量贴文,歪曲事实,恶意损害政府及司法机关形象,造成公共秩序严重混乱。”我特别注意到你们的表述是“损害了政府和司法机关的形象”。我想问,法律上哪一条规定了损害政府形象就会等于造成公共秩序严重混乱?就要治罪、承担刑事责任?在这里,我不得不说,三年即将过去,但我们的国家依然安然无恙;起诉书所说的“政府”——虽然我不知道你们指的是哪个政府,依然安然无恙;其所诉称的司法机关依然威猛神武,虽然没有防范住“3·01”惊世暴恐案的发生,但是却有两起警察分别对手无寸铁的农民“以枪制敌”事件的发生,这就是发生在我们云南的事。我们要维护的就是这样的执法机关形象?

四、司法解释的时间效力,岂可“从旧兼从重”?

本案公诉方所用的2013年9月9日两高司法解释中,明确载明了“2013年9月10日起施行”。可能你们会说,两高不是有《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》吗?我要说,有人一直在批驳司法解释这个怪胎,况且司法解释关于这个问题的解释本身就是矛盾的,其第1条规定“自发布或者规定之日起施行,效力适用于法律的施行期间”,也就是说可以溯及既往,且自相矛盾。这不是和《刑法》第十二条有关溯及力的规定完全背道而驰吗?如果对于一般不涉及到定罪的刑罚权创制,或者不涉及将某类行为“入罪化”处理的事项,而仅仅是涉及“法定罪行”之下相关内容的细化,司法解释作出规定,这或许可以理解,比如盗窃罪当中的数额多少,去年和今年的规定不一样等事项。但今年的标准可以适用于去年,那就必须是在有利于被告人的情况下。该司法解释第3条规定,“对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释”,这条规定同样体现了从旧兼从轻的原则。通观这一有关司法解释时间效力的“解释”,无疑是矛盾而不能自圆其说的。现在的问题是,对于本案而言,无论是非法经营还是寻衅滋事,在2013年9月9日两高出台司法解释之前,能够定得了罪吗?如果定不了罪的情况下,就要作出有利于被告人的选择,这是最基本的法律适用原则,难道为了构人以罪,非要公然违背基本法律及法理,生拉硬扯地适用该司法解释?

五、言论自由·限制和追责

1、对言论自由的限制,当谨守“明显而即刻的危险”原则。大家都知道,对言论的限制,必须是基于明显而即刻的危险。这一原则在我们学习《宪法》关于言论自由的篇章时都应当清楚,课本上举出的经典例子就是:在一个漆黑的影剧院里,大家正在聚精会神地看着电影,忽然有人说“有炸弹”或者是出现其他类似紧急而严重的“谎言”,导致人们都往外冲,相互踩踏,这才构成所谓的明显而即刻的危险,这才是应该予以限制和制止的言论。

2、对言论行为的追责,必须坚持“实际恶意”原则。最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》和《关于审理名誉权案件若干问题的解答》基本上也贯穿一个原则,即真实恶意原则或者实际恶意原则,也就是必须是行为人“明知虚假”或者“基于常人的判断就能知道是虚假,却根本不予理会而仍然去传播,此其一;其二,其传播的目的,就是为了损害信息内容涉及者的合法权益。因此,必须基于“明知虚假,恶意传播”之“真实恶意”原则才能进行法律上的追究,且通常更多停留在民事侵权法上予以追究。

必须基于“明显而即刻的危险”才能限制,必须基于“真实恶意”才能追责。本案是这样吗?显然不是。被告人反映的不论是警权渎堕、官员腐败、环境保护、个案正义,哪个不存在基础事实?哪个不关系到“大义”?虽然都是基于具体某个个人的委托,但都折射出被告人本身关注的价值领域。

昨天我来开庭,在上到法院二楼时,就在墙面上看到一条标语,内容是国家领导人谈到的“照镜子,正衣冠,洗洗澡,治治病”,这不就是要接受群众的监督和批评吗?我们为什么那么恐惧?甚至从某种角度来讲,我认为“边民”这类人的存在,无论是对民间社会还是政治国家,他都没有任何坏处。毫不忌讳地说,他接受了官方那么多的委托,在官方受到误解而又不方便出面的时候,有这么一个人以他自己认为可以接受的方式,把官方的一些意见传递给公民社会,把公民社会存在的一些诉求和问题来传递给政府部门,恰恰很好地履行了一个“平衡器”、“稳定器”或者“啄木鸟”的作用,怎么动辄就去打压呢?

五、担当·人与司法

关注法律的人都知道,根据最高检察院有关工作报告,有学者专门进行了一个官民犯罪率统计,其结论是:普通人的犯罪率是0.25%,官员的犯罪率是0.5%,而司法人员的犯罪率则是1.5%。也就是说官员犯罪率是普通公民的2倍,而司法人员的犯罪率是普通公民的6倍(如果放在反腐新政的当下,可能远远不是这样的比例)!如果有更多像“边民”这样的人,不时地给咱们官员提个醒,制造一点点“恐惧”而戒慎警惕,让官员感觉随时有人监督,从而远离各种诱惑,这于被监督对象而言,究竟是好事还是坏事?是良药还是毒药?

我们走南闯北的人都知道,云南相对于全国而言,言论自由尤其是媒体方面,据我的媒体朋友们反映,是仅次于“南方系”的,云南的很多监督性报道在全国都算是做得不错的,这恰恰得益于云南有关执政者对公民社会更多的接纳与包容。除了媒体,我们也知道,在民间组织领域,全国除了北京,发展得最好的就是云南,如环保NGO,从事艾滋病防范的NGO等等,这些都是我们云南值得骄傲的地方。坦率地讲,这当中或许也有“边民”的一份功劳。包括“躲猫猫”事件,我听到很多人说,现在看守所入所人员都很感谢“躲猫猫”事件,因为这个事件之后,90%以上看守所都对在押人员采取了较之于以前更文明的优待措施。这难道不是一种肯定吗?所以,我认为“边民”这些行为不是损害了有关政府和司法机关的形象,恰恰守护了本地政府和司法机关的形象,因为这从一个侧面反映了云南执政当局对不同声音的包容和接纳。在“湄公河事件”中,有人敢于站在民间的角度发出质疑与不同于官方的声音,这难道不是政府形象提升的重要方面,这难道不可以理解为政府及执法机关自信的表现?其实,如果按照控方的逻辑,我国这两年轰轰烈烈的反腐行动似乎是对政府形象更大的破坏,因为一个个贪腐者的落马,就是一次次对政府形象的负面展现;但换个角度看,这恰恰可以理解为国家廉政建设得到了改善。否则,打了这么多“大老虎”,甚至昨天我们的法庭审理正在如火如荼进行的同时,中央突然宣布处理了前政治局委员这样级别的军方人物,这似乎有损政府形象,其实你也可以理解为改善了执政形象。因此,对于边民的一系列披露及批评公权的言行,我们为什么不能换个角度来看待与思考呢?

这个法庭从昨天的审理到现在,整体而言,我们几个辩护人都认为做得很好,除了旁听方面似有值得诟病的地方,法庭上的司法礼仪、充分保护控辩双方举证、质证及辩论的权利,这些都是值得肯定的。我衷心地希望,我们的法官能够真正地服从于自己的内心,作出一个秉于自己内心确信的裁判,真正做到国家最高领导人明确要求的那样:“司法人员要敢于担当,…让审理者裁判,让裁判者负责”。

六、结语·言论自由,关乎你我

最后,我要借用一首简短的小诗来结束我的辩护意见:

“谁都不是一座孤岛,自成一体

每个人都是一个碎片,都是那广袤大陆的一部分

如果海浪冲掉一块土地,欧洲就小了一点

如果一座海岬,如果你朋友或你自己的庄园被冲掉

也是如此

任何人的死亡都使我受到损失

因为我包孕在人类之中

所以别去问丧钟为谁鸣

它为你、也为我敲响”

衷心地希望,我们的司法是昌明的,是深具公信的!

 

法庭辩论第二轮(杨名跨)

尊敬的审判长:

这是第二轮辩论了,针对刚才公诉人发表的第二轮公诉意见,我争取做到一一回应,但我不打算展开,尽量点到为止。

第一,刚才第三公诉人指出我有关“马甲”的用语不当,说“应当道歉,哪怕是在私下”。其实关于“马甲”的用语我是考虑过的,因为现实生活当中经常会出现,当某件涉及官方的事情最后追责时,就会产生“临时工”的说法,我不想用“临时工”来称谓。这个身份是很清楚的,你是昆明市检察院公诉处的副处长,却是以五华区检察院代理检察员的身份来进行今天的犯罪指控,给人这样一种外观表现,所以我用了“马甲”这个词,说白了,虽然是一种调侃的方式,但也是一个事实,这是我要说的第一点。

第二,针对公诉人刚才所谈到的《宪法》规定上下级检察院之间是领导关系,所以就可以当然地以上代下。错!这完全违反了科层管理这一基本的行政法治原则,或者说公权原则;这是几百年前就已经形成的原则。

第三,刚才我们听到公诉人洋洋洒洒地诉诸于旁听人员,而根本无视法官的存在,以什么“嘲笑法学派”等分类标准,历数法学界、律师界对两高解释不满意见之“多么无理”,我认为我们还是要回到现实中。正如公诉人所说“我们生活在一个数字化的时代”,但我必须指出,尽管我们生活在数字化的时代,但我们一些人的思想还停留在丛林化的社会,这就是本案的现实状况。

第四,刚才公诉人谈到2013年6月我国的网民已经有几亿,所以2013年9月两高出台这样的司法解释有时代背景。问题是2013年7月出台的司法解释就没有这样的时代背景吗?最高法院针对同样属寻衅滋事的法律问题,两个月不到作出一个截然不同的、突破法律本身的司法解释,恰当吗?

第五,公诉人刚才谈到,最高法院发布的司法解释是针对一个罪名的认定。这正好是我质疑的地方。最高法院是司法机关,不是立法机关,它不能创制法律,只能在法律规定的原则或幅度范围之内进行细化。它将一个国法根本没有规定为犯罪的行为“入罪化”解释,这正是它的错误所在。

第六、公诉人刚才谈到,非法经营罪属于行政犯。这个理论我完全认同,多年以前我办理一桩非法经营案件时,就是以这套理论辩护成功的。但是,公诉人将其引用的《决定》与《办法》称作“两个条例”,这一表述显然是错误的。根据《立法法》的规定,全国人大通过的不叫条例,只有国务院行政法规(或者地方有立法权的人大通过的地方性法规)才叫条例,全国人大通过的是法律和决定,是《关于维护互联网安全的决定》,不是条例,条例属于行政法规,它的级别远远达不到前者。

大家当知道,所谓“行政犯”,事实上也叫“法定犯”,不仅仅只有非法经营罪。“法定犯”是与“自然犯”相对应的犯罪分类理论。而法定犯要进行刑事追诉的前提,是同时具有行政违法性,受到行政处罚、动用行政手段不足以达到规制和规范的目的时,才能启动刑事追诉程序。但是,本案当中或者现实当中,有依据你们刚才所说的《互联网信息服务管理办法》,对公民的言论传播行为做出行政处罚的吗?翻遍全中国的案例,哪怕有一例,有吗?行政都不处罚,岂能把罪来问?

第七,刚才公诉人一再提到马云、阿里巴巴、500亿这些数据,意在说明,互联网上有这么大的交易额存在,它就当然变成了一种公共场所。那国家电网、南方电网等一年的营业额有几千亿,电网系统是公共场所吗?显然不是。至于刚才公诉人在法庭辩论环节又让其他几位检察官帮助找来展示的所谓具体“犯行”、那些所谓言论行为,在那里宣读,其中有一条就读到“估计在我英勇神武……”,公诉人说这个是事实判断,那“估计”是什么意思呢?“估计”是来自于他的主观认识还是什么呢?我必须清晰而明确地强调这样一个常识:公民的言论行为,其内容通常包括两个方面,一是信息传播,一是意见表达。信息传播当然会涉及相关的事实,而意见表达完全是基于他的自主判断。所谓“横看成岭侧成峰”就是这个道理。

第八,对于第一公诉人也即咱们的美女检察官刚才谈到:“董如彬不能确定的信息未经核实就把它发布出来,所以他构成了法律上的明知”。按照这个逻辑,我想你最好建议最高法院修改这个“明知”,即不要叫“明知”,而是叫“不能确定的信息未经核实就发布,即构成寻衅滋事罪,或者非法经营罪”,我觉得这样修改就简单多了,最容易达到你们追诉的目的,可这行得通吗?显然不可能。

第九,第二公诉人刚才所谈到的公安部的这个规定——即上下可以联合办案甚至代替下级办案的所谓有关办理经济案件的规定。同样的道理,公安机关是执法机关,法律规定它应该干什么,它老老实实去干什么就好了,怎么可以自我授权?规定可以把上面案子放下去办,把下面的案子提上来办,即上提下移,这个法律上本身就有规定,这没有问题。我质疑的关键点在于,上下级的人员完全混乱,下面法定办案主体五华公安分局基本没有人参与本案办理。甚至我们可以退一步,当时我给昆明市公安局长写信,说如果你们认为这个案件重大复杂,对五华区公安局能力不放心,可以直接提上来自己办;五华区公安局如果有什么不对,也可以提上来。甚至上级办案机关从下面抽调警察上来办案,我没有更多意见。因为,如果是以上级如云南省公安厅作为办案主体,抽调上来的人员属于你的辖下,一旦对公安厅作出的决定不服,我可以向上一级警察机关反映,但是你不能把上面的人派下去干事,这样就不恰当,因为下级无法监督上级,上级可以监督下级。我们一定要明白一点,程序规范,尤其对公权行为的程序性规范,相应的就是对相对人的权利保护和救济。这个是最基本的常识。

第十,刚才公诉人对董如彬当庭“求控罪、求审判、求曝光”的另外数十起官方委托事项,仅仅以“不属非法,故不起诉”便欲搪塞,这显然是错误的。这不仅关系到当事人的“自首权”,也关系到“同样行为当同样评价”及“平等保护”之法律原则。替官家发声就正当,为民间发声就有罪,如此荒谬指控,怎能令人信服?

需要特别指出的是,我们作为法律人、尤其是专注于刑事案件的法律人,都应知道的常识是:犯罪的三个特征之一就是社会危害性,这是犯罪的本质性特征。但是我们这两天质辩了这么多证据,我不知道本案的社会危害性在哪里?受破坏的市场经济秩序与社会管理秩序究竟是什么?如果说有关个人认为他受到了危害,完全可以提起民事诉讼或者以诽谤自诉。当然有人也提起了民事诉讼,这不恰好证明言论行为的受害者可以通过非国家追诉来达到维权目的吗?但是董如彬究竟造成了什么样的社会危害?就像我刚才说的,非法经营罪破坏的是市场经济秩序,寻衅滋事罪妨害的是社会管理秩序,我非常好奇,请公诉人告诉我,他破坏了哪一种市场经济秩序?他妨害了哪一种社会管理秩序?

最后,我还要指出一点,刚才第三公诉人引用《互联网信息服务管理办法》规定,指出上网有偿发帖就是非法的,是不允许的,我怎么就没看到呢?我翻遍这部办法的所有27条规定内容,只见到“经营性信息服务需许可”和“非经营性信息服务需备案”的规定,而从来没有看到任何涉及“公民个人言论的表达”须批准的内容,更没有公民在互联网信息服务平台——即网站、论坛、博客、微博客等网络上发贴行为,需要经过“特许”的任何规定。

难道,控方要传递与宣扬的,是公民不能未经批准就“传播/或有偿传播信息(含虚假信息)”,否则就是犯罪。反之,如果经过批准,虚假传播、有偿传播都合法?质言之:收钱说真话/抑或假话,需要有执照?如果经特许,可以假大空?

我的发言到此结束,谢谢审判长!

 

北京盈科(昆明)律师事务所

杨名跨 律师

2014年7月1日

 

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