这里不是埋葬言论自由之地
——董如彬被控非法经营、寻衅滋事案一审辩护词
董如彬（网名边民）
尊敬的审判长、审判员：
我的当事人董如彬因为在网络上发了几篇文章、讲了一些话，被指控非法经营、寻衅滋事两个罪名。连续两天庭审中，我们不得不讨论常识，重温宪法。
2013年9月10日，也就是董如彬被刑拘的当天，两高出台《关于办理信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称网络司法解释），将全人类共同认为的言论和信息传播的载体——互联网规定为物理公共场所；公民在网络上发言，可能会涉嫌非法经营、涉嫌寻衅滋事等罪。该网络司法解释出台之前，没有人和你讨论，没有人让你讲道理，两高就这么以解释法律具体应用之名，行扩大法律解释之实，将公民言论自由之宪法权利、网络非公共场所之常识尽数颠覆并将公民的言论收入非法经营、寻衅滋事的治罪囊中。1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》（下称《决议》）规定，最高院、最高检有权就具体应用法律、法令的问题做出解释。但将公共场所扩展至网络，将言论等同于行为，是否属扩大解释，是否违反《宪法》和《刑法》，是否违反《决议》不言自明。依据该《决议》，司法解释有溯及既往的效力，虽然董如彬之前绝难知晓网络会是公共场所、网络言论可能会涉嫌非法经营，但这个网络司法解释不仅使董如彬突然间身陷囹圄，而且将董如彬几年前的网络言论一竿子打翻到今天的法庭。有关该网络司法解释的居心无须讨论，控方指控的事实均为司法解释颁行前董如彬实施的行为。当司法机关没有底线，不讲道理，辩护往往是没有用的。所以，虽然两高2001年颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》写明了“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”但若就一个非法的网络司法解释是否有溯及力的问题展开讨论，不仅是对共和国法律的侮辱、对法律人的侮辱，更是对坚持至今始终坚信自己无罪的我的当事人董如彬的侮辱。
控方把央视等大媒都动员起来了，辩方全然没有发声的渠道，国情告诉我们，判决结果因牵涉到“打谣”者可憎的颜面，已与法律无关。
既然有人一定要董如彬喝下这盆脏水，自己一边喝一边评价是一种喝法，被撬开嘴巴、把脏水灌下去也是一种喝法，而后者至少能为董如彬保留些许共和国公民的体面。因此，我感谢被告人董如彬委托我作为他的辩护律师。他用牺牲自由的方式，寻求法律的尊严，也帮助我践行一名律师的理想。
感谢合议庭两天来对程序公正的尊重。两天来，合议庭几乎不打断过当事人和律师的讲话，用法官的谦抑表现了对事实的尊重，也帮助国家将本案写入历史。
网络司法解释颁行后不久，我发布了《一个刑辩律师的声明》，我曾坦承：出于对法律的尊重，辩护中将拒绝援引该网络司法解释。但今天，为了维护被告人董如彬的利益，我不得不食言。因为，即便是用网络司法解释衡量，被告人董如彬依然无罪。该网络司法解释有关非法经营之规定是，“明知是虚假信息”有偿散布；对寻衅滋事之规定是，“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息”散布、转发。而董如彬发布的信息均有明确信息源，发表的批评和质疑又基于公民的常识与责任。
关于非法经营
第一起事实——黄家四兄弟案件。黄家四兄弟在2005年将被害人黎某某身体砍得跟开花儿了似得，却至今逍遥法外，不仅起诉书未提及该事实，控方也未提交涉及该故意伤害案的证据。控方认为董如彬贴文把黄家四兄弟称为“黄四狼”“黑社会”，称其与“洪兴帮”有联系是虚假的。但据出庭作证的黎某某陈述，董如彬的帖文内容除了把黄家兄弟称为“黄四狼”，将寻甸称为“鹅城”外，其他内容都与自己的信访材料一致，董如彬也供述贴文信息来源于黎某某提供的材料。而“黄四狼”“鹅城”是一种写作语法，也是对人物和地名的评价，与真假无关。黎某某当庭出示了三份鉴定结论为重伤的鉴定意见书和自己身体当年被黄家兄弟砍伤的血淋淋的照片后陈述，自己常年信访要求警方惩办黄家四兄弟，警方却委托某鉴定机构出具了伤情为“轻伤”的鉴定意见书，意见书连专家签名都没有，该形式及内容明显不合法的意见书成为警方至今拒绝抓捕黄家兄弟的理由。
第二起事实，也是本案指控最吊诡之处。关于董如彬公开征集云南省公安厅前厅长、西双版纳州前书记江普生涉嫌贪腐线索并向纪委举报、网络披露的事实，董如彬接受28次讯问有13次与此有关，控方举证时也密集举示，但起诉书并未提及该事实，而是将其“隐藏”于其他事实之下，即滨港国际与住建厅工作人员打架事件，董如彬的贴文《地产商暴打住建厅官员“第二季”神马情况》无疑是陈述一个众所周知的事实，不存在明知虚假的问题。辩护人理解，第二起指控事实是有关江普生涉贪线索的事实。董如彬供述，有关江普生涉贪的线索，均来源于自己公开征集。也就是说，关于江普生涉贪线索的举报和披露，董如彬是有信息源的。控方出示了纪委在接到董如彬举报后经调查举报线索不属实的意见，认为董如彬不该在接到纪委意见后再披露有关江普生涉贪的线索。目前制度之下，虽然党领导司法是原则，但党的领导应超然于司法之外，纪委如果做出该证明并提交法庭，当属干预司法；更重要的是，各地纪委对于某官员是否贪腐的调查意见往往不可靠，实践中，有的官员被多次举报，经常是在该官员最终被判刑后才发现纪委早先的意见并非真实。退一步讲，即便江普生是清廉的，董如彬质疑其清廉并发布涉贪的线索亦是一名公民应有的权利。早在1945年，中国共产党旗下的《新华日报》为了抨击国民党政府的出版审查制度，发表了《为笔的解放而斗争》，我们理解，共产党追求的言论自由并非只是对官员唱赞歌的自由，批评监督官员理应是其追求言论自由的真谛。作为辩护人，我并非主张对公民对官员的言论完全豁免，但人格权之民事诉讼或诽谤罪之刑事自诉难道不是官员江普生可以主张的权利？警方为此抓捕董如彬、控方提起公诉难道不是僭越职权？
在第三期指控事实中，控方认为，无证据显示宣威火电厂污染物排放与虎头癌症高发有因果关系，董如彬发帖质疑宣威火电厂污染物排放与虎头村癌症高发有因果关系便是明知虚假。众所周知，虎头村癌症高发天下闻名。上世纪末官方经调查认为，癌症高发缘于村民冬天关闭门窗烧煤取暖以及食用腌制肉品。十几年过去，虎头村烧煤取暖的习惯早已改变，东南各省世代食用腌制肉品的传统沿袭至今，可虎头村癌症高发的态势并未有效遏制，仍然以每年死亡几十名癌症患者的状况继续着一个村庄的莫大悲情。此种情形下，质疑近村宣威火电厂的污染物排放，实在正常不过。而且，在董如彬质疑之前，已有多家媒体发文质疑宣威火电厂污染物排放与虎头村村民癌症高发之间的因果关系。即便是提起环境民事诉讼，癌症高发与污染物排放有无因果关系的证据，也应由宣威火电厂提供。此项指控最荒唐之处还在于，董如彬安排人写的贴文《宣威来宾虎头村，世界第一“癌症村”是怎么炼成的》作者是河南人，但书写贴文时用的是第一人称，控方认为，作者不是虎头村村民，以第一人称书写，便是明知虚假。我们认为，书写文章时选择第一、第二、第三人称完全是作者的自由。我们所关注的，是作者用眼睛看见的世界是否真实，作者对虎头村这个每年有大量青年人死于癌症的苦难村落所发出的叩问是否背离了人类的良知；我们还认为，控方将董如彬对虎头村癌症高发原因的追问作为犯罪事实进行指控不仅颠覆常识，而且逆了天理，悖了人伦。
控方指控的第四起事实，是董如彬对云南航空集团原副总刘某生前是否清廉、私生活是否检点、家庭成员之间是否有矛盾的追问。证据显示，刘某生前举办个人画展，全由云南航空集团职员操办，画展支付的50000元场地费到底是企业支付还是其个人支付没有定论。有关刘某私生活和其家庭成员的信息均来源于委托人钱某，钱某在接受侦查人员询问时陈述，自己被刑事追诉怀疑是刘某背后操纵，这些信息也都是自己告诉董如彬的；董如彬供述，该信息来源于钱某，但钱某当时未说明是否可以公开，既然有信息源，不存在明知虚假的问题。
需要说明的是，要查明官员是否清廉，须用尽调查动产、不动产、查询银行存款、关联人存款记录、交易记录、银行往来等多种手段，即便查过清廉无疑，公民仍有权质疑和监督。我们注意到，警方为了证明江普生、刘某清廉，竟然是用询问江普生本人及其家人和刘某家人的方法。如此僭越职权调查领导干部是否清廉本已贻笑大方；用几句假惺惺的询问替领导干部背书更令人不齿。简而言之，以上控方指控的四起非法经营事实不存在董如彬编造虚假信息或明知虚假事实故意散布的情况。我作为律师，并非认为董如彬的网络言论没有瑕疵，但即便其言论涉及损害公民人格权问题，我国法律已为此设置了民事诉讼或刑事自诉救济途径，警方抓人、检方公诉意欲何为？
关于寻衅滋事
控方指控董如彬在湄公河惨案发生后发表贴文和大量言论“歪曲事实，恶意损害政府和执法机关形象，造成公共秩序严重混乱”。首先，辩护人不知造成公共秩序严重混乱从何谈起，证据显示，警方共为此询问37名证人，该37名证人大部分不知道董如彬的言论，仅有少数几名看见过其言论，但所有证人均表明没有受董如彬言论的任何影响。民众对各国家机关处理湄公河惨案的工作基本满意，但处理该案的工作并非没有瑕疵，这些瑕疵恰是公民质疑的理由。湄公河惨案发生后不久，公安部副部长宣布凶手为9名泰国士兵，后来糯康被确定为凶手，有警察为糯传递消息被判刑，又有警方负责人说抓捕糯康曾多次扑空。董如彬质疑警方、边防等内部有人通糯，认为糯康背后还有人参与此案，认为仓促建成水警护航不可取。这些质疑和批评完全是合法的言论表达。其表达方式可能令人不爽，语气也可能比较激烈，但政府和执法机关有责任面对令人不快的批评以改进工作。不能为了听起来舒服，而让公民行使批评权时左思右量、愁肠百结，更不能为了舒服将批评者抓捕治罪。董如彬曾在微博里说“糯康在我英明神武的公安机关严刑拷打之下……”据董供述，自己是在调侃。控方却咬定这一点，认为在没有证据证明警方刑讯逼供的情况下，董如彬这样说就是明知虚假。我们认为，这是公民行使监督权、批评质疑执法机关的正常表达。公民对执法机关的怀疑，往往来自对其以往行为的经验认知。云南杜培武案，警察把警察打得连杀人罪都认了，还有河南赵作海案、湖北佘祥林案、福建吴昌龙案、浙江高氏叔侄案……加上各地近年风起云涌的打黑运动，一部分警方人员刑讯逼手段之残酷令人发指，刑讯逼供之多发普遍令人痛惜，甚至引发民众的普遍痛恨，董如彬作为一名普通公民，基于以往的认知提出关于刑讯逼供的调侃和怀疑无可厚非。
如果说控方指控非法经营的四起事实主要涉及自然人和企业私权的话，董如彬质疑湄公河惨案的言论无疑是行使监督、批评政府的权利。政府行为与任何公民的生活密切相关，接受批评与监督是政府必须面对的责任。
结语
尊敬的审判长、审判员，我国《宪法》第35条规定了公民的言论自由权，第41条规定了公民对国家工作人员的申诉、控告、检举的权利。董如彬却因为行使这些权利被送上了刑事被告席。本案所指控的五起事实，有三起关系到警方：或警方涉嫌不作为，或涉及警方领导、前领导是否清廉，或是对警方侦办案件过程的批评与质疑。被批评的警方本应对照批评自省自查，面对质疑改进工作。但警察没有这样做，而是在某一天敲开董如彬的家门说：“对不起，你批评我的内容不属实，我要抓你”。控方为何把本属民事纠纷的内容指控为非法经营，又把批评政府的内容指控为寻衅滋事，而不把董如彬批评所涉的警方不作为、警方前负责人江普生是否贪腐的内容列入诉状当中？既然起诉书未列明，举证时又为何详细举示有关董如彬公开征集江普生涉贪线索并举报披露的证据？既然黄家兄弟伤人事件警方涉嫌不作为，为何不提交警方不作为的证据，非要辩方申请证人出庭作证证明此节？将本属民事领域的四起事实以收费为由抹黑董如彬，将本属公民行使对政府监督、批评权的对湄公河惨案的质疑指控为寻衅滋事捆绑国家，唯一试图掩盖的是云南警方无颜示人的私货，难道以“打谣”之名行“打击报复”之实的目的还不明显？
据董如彬供述，源于其本人影响力，云南多家政府、事业单位甚至司法机关曾委托其分析舆情、引导舆论，这些委托也有付费的，辩护人要问的是，为何单挑出几起个人委托事项作为犯罪事实指控董如彬？为何在本案另一名被告人因行政违法被拘留期间，警方直接将其作为犯罪嫌疑人讯问董如彬是否涉嫌犯罪的“蛛丝马迹”，并最终依其供述将董如彬抓捕？董如彬仅仅因为在网上发了几篇文章，说了一些话，为了对其治罪，云南警方三级机关大动干戈，不计代价。笔录显示，仅参与讯问、询问的警察，就有138名，这还不算后方的领导者、组织者、策划者……昆明火车站暴恐事件的血色永远不会褪去，我们是否可以这样追问：如果把对付董如彬的警力投入到反恐预防当中，该悲剧也许能够避免？
公民当然不能想说什么就说什么，但如果其言论没有引发现实而即可的危险，没有切实损害到《刑法》基于国情而创设罪名所保护的法益，启动刑事追诉便是错误的。公民对官员、政府批评的言论包含着对现实的关切，也承载着传播信息、陈述见解、表达不满等多重功能，如果要求公民发言前必须核实，不留下言论“错误的空间”，公民将因为害怕犯错、甚至犯罪而不敢对政府和官员提出批评，必然导致其言论自查。每个人都应当承认：一一证明所指控所涉全部事实细节方面的真实性，是相当困难的。在这样的规则下，本来打算对官方行为进行批评的人，将受到阻慑，从而保持沉默；即使能信以为真，甚至在事实上为真，他们也会担心：能不能在法庭上证明这是真的。“既想追惩对政府发表中伤、不敬言论者，又想不损害人民自由议论政府官员或措施的权利，那显然是不可能的。”最终导致的结果必然是缺乏公民监督的官员和政府更加低效甚至为所欲为，而公民的自由越来越少。
尊敬的审判长、审判员，正确的结论来自多元的声音，而不是权威的选择，如果允许对董如彬的批评言论进行刑事追诉，司法将嬗变为陷害批评者的利器，而法律则成为随时可能套在批评者颈上的枷锁。辩护人已经看到合议庭开庭审理过程中的不偏不倚……
也许，对董如彬而言，本案的裁判结果是基本悲观的预期；但对于未来，我们确定无疑：有一天，共和国的法庭会用公正的判决告诉人们：这里不是埋葬公民言论自由之地。
谢谢法庭！
北京市振邦律师事务所王甫律师
2014年7月1日