斯伟江律师：刘萍不构成寻衅滋事罪的辩护意见

辩护人认为刘萍是无罪的，根本不构成寻衅滋事罪。本来起诉书指控刘萍涉嫌非法集会罪，但，开庭审理过去半年多，法院忽然通知我们，要我们为刘萍是否涉嫌寻衅滋事罪，提交辩护意见，（检察院未起诉的罪名），虽然中国的司法解释规定法院可以直接变更罪名，我们仍觉得荒唐无比，这种司法解释是完全违背法律的。以下详述。

一、程序问题

法谚说：“当法官本身就是控告者的时候，只有上帝才能充当辩护人”。

现在，你们就在充当控告者的角色。

刘萍和几位朋友在家里吃饭，在自家楼下举牌，拍照，把照片和呼吁释放良心犯的文章发到网上，被检察院起诉的是非法集会罪，但你们发现，实在是够不上，却不肯判她无罪，而是由你们站在公诉人的立场上，看看是不是还能判别的罪？你们事实上成了第二公诉人。

其实，这已经不是第一次，而是第四次换罪名了。袁河公安分局最早是以涉嫌“聚众扰乱社会秩序”立案侦查的。当天也是以涉嫌这个罪名传唤的。因为这个罪名不涉及国家安全，拘留的时候，就必须在24小时内通知家属。但是，刘萍被传唤后的第二天就被拘留，拘留证上却变成了涉嫌“颠覆国家政权罪”。这样，虽然刘萍多次强烈要求通知家属，由家属聘请律师，但侦查机关始终以涉及国家安全为由，拒绝通知。可是，侦查机关用足了30天侦查期限后，检察院批准逮捕的罪名又变成了“非法集会”。刘萍提出异议，却没有得到任何解释。现在，你们把涉嫌的罪名又从“非法集会”，变成“寻衅滋事”，要求辩护人发表意见，是极其错误的。

《刑事诉讼法》第195条明文规定，一审法院的判决，只有三种情形：证据确实充分，依法认定有罪；依据法律认定无罪；证据不足，指控不能成立，无罪。本案事实是清楚的，你们认定检察院指控的非法集会罪名不能成立，就应当判决被告人无罪。

非法集会罪的法定最高刑是5年，而寻衅滋事罪的法定最高刑是10年，还可以并处罚金。这相当于一个连代表国家行使追诉权的检察院都认为顶多判5年的行为，却可能被你们判10年，而且还可以罚钱。这是何等荒唐！

公诉人按照非法集会罪的构成要件起诉、举证，辩护人进行必要的庭前准备后，经过公开开庭，进行有针对性的反驳和质证。寻衅滋事的构成要件与非法集会不同，与寻衅滋事罪构成要件有关的事实，没有经过举证、质证，有关的法律问题，也没有经过充分的法庭辩论。在公开开庭和最后陈述后，你们突然提出原来涉嫌的是寻衅滋事罪，要求辩护人另行发表意见，然后关起门来进行书面审理，而非公开开庭审理。这事实上剥夺了被告人和辩护人的辩护权，也剥夺了公众的知情权和监督权。

《刑法》第293条，寻衅滋事罪名底下，还分四种不同情况：随意殴打他人，情节恶劣的；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。刘萍涉嫌的是哪一种，本来，应当由公诉机关提出并加以论证。但现在，公诉机关没提出，法院也不说明，辩护人就只能猜。把严肃的刑事诉讼活动，变成打哑谜，又是何等荒唐！

而且，按照你们的逻辑，就算辩护人论证了刘萍不构成寻衅滋事罪，你们还可以定其他的罪，比如侮辱罪、诽谤罪等等。那么，要为刘萍做无罪辩护，我们就要把刑法几百个罪名全部论证一遍。实在是荒唐透顶！

你们违背《刑事诉讼法》的规定，另设他罪的尚方宝剑，是最高院关于适用《刑事诉讼法》的解释（法释[2012]21号）第241条第1款第2项，说的是“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。”

问题是，这一“司法解释”是没有法律依据的违法解释。

1982年《宪法》第123条只是规定，法院是国家的审判机关，没有授予最高院发布司法解释的权力。最高院的司法解释权，来自1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》。《决议》规定“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”

且不说这个《决议》自身是否违宪，但《决议》明确规定最高院只能对“具体应用法律、法令”的问题进行解释，所谓“具体应用”，应当是指个案中如何应用法律，往往是应各级法院个案请示，而进行的解释。而对法律、法令“进一步明确界限或作补充规定”是全国人大常委会的职权。我们看到，《刑事诉讼法》第195条规定的三种情形是明确的，在此三种情形之外，另行“发明”一种判决方式，超出了“具体应用法律、法令”的范围。最高院显然是自行“立法”，违法自我“授权”。这种公然违反全国人大及其常委会法律的“司法解释”，法官应当坚决抵制，需知法官的上司是法律。《法官法》第三条明文规定，法律必须忠实执行宪法和法律。你们应该做到。

二、实体问题

“若批评不自由，则赞美无意义”。

起诉书指控刘萍和朋友在家里吃饭，在自家楼下举牌、拍照，并将照片和呼吁释放良心犯的文章发表在网上，对我国现行的社会制度及正常的司法活动表示不满，进行攻击，造成了恶劣的政治影响和社会影响。但是，造成了什么“恶劣影响”，社会秩序受到了哪些“破坏”，甚至究竟是谁把照片、文章发到了网上，发的人与刘萍之间有没有意思联络，都没有查清楚。所以，你们的通知认定检察院指控的“刘萍、魏忠平、李思华非法集会罪名项下的事实清楚，证据确实充分”，是错误的和不负责任的。

刘萍他们在家里聚餐吃饭，这是“私人场所”。在自家楼下举牌、拍照，地点也算不上法律意义上的“公共场所”，连围观的人都没有，拍好照之后，就自行散去，自然也不存在“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”或者“起哄闹事”，更加没有证据表明，存在恶劣情节，造成社会秩序混乱。

刘萍他们举的标语说，”XXX请停止所有政治迫害,XXX释放良心犯、政治犯，XXX立即结束专职独裁“、“公民要求官员公布财产无罪，当局抓人违宪停止政治迫害，放人、放人、放人”、“释放袁小华、张宝成、聂光、赵常青、袁冬、贾榀、孙含会、丁家喜、刘本琦、陈剑雄、曹海波、马新立、马维权、王登朝、王永红等人”。这些言论，是刘萍他们对自己观念的和平表达，没有辱骂、恐吓他人。至于连同举牌照片被一起发到网上的《江西新余公民与广东举牌勇士黄文勋、陕西维权女士康素萍共同呼吁当局释放良心犯、政治犯》的文章，则是对刘萍他们这次聚餐、举牌、拍照活动的客观记述，其间亦无辱骂、恐吓的言辞。

刘萍他们“释放良心犯、政治犯”、“公民要求官员公布财产无罪”等，是公民行使对国家机关的批评建议权的正当行为。按照刘萍的说法，她在网上看到四君子（袁冬等人）、丁家喜、赵常青等一批“举牌”人士被当局刑事拘留后，作为一个有良知和正义的公民，尽微薄之力，在江西“举牌”声援他们。要求公布官员财产是无罪的，建议批评是每一个公民的权利。我国《宪法》第41规定，“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”

上述《宪法》条文，禁止的是在申诉、控告、检举过程中“捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”，“诬告陷害”有明确的法律定义，指捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究。刘萍他们的言论，显然不是。其实，这个条文在修宪草案讨论稿中的表述是“不得诬陷和诽谤”，当时就有同志提出，申诉、控告、检举有可能和事实有出入，但不一定是有意诬告。所以修改、突出了要有诬告陷害的主观恶意（蔡定剑：《宪法精解》，2006年6月第2版，268页）。刘萍他们所讲丁家喜等被刑拘是事实，刘萍他们是为了表示声援而非诬告陷害也是事实，至于丁家喜等是否是政治犯、良心犯，自有公论，有则改之，无则加勉。

习近平是国家主席，是《宪法》规定的国家机关之一，公民自然有权对其进行批评建议。更何况，习近平主席2013年9月在河北参加民主生活会时也说，批评和自我批评是一剂良药，是对同志、对自己的真正爱护……不能把我们防身治病的武器给丢掉了。忠言逆耳，良药苦口。作为共产党人，有话要放到桌面上来讲。现在刘萍他们就把话放到桌面上了，却因合理合法的批评建议，因为对同志的爱护，面临刑事指控，这显然是不妥的，也是违背习近平主席本意的。

习近平是国家主席，也是公众人物，有义务接受公民的批评建议，对于批评言论，也有更高的容忍义务。

还要说明的是，在本案侦查终结后，最高院和最高检公布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]21号，2013年9月10日实施）。其中规定：利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，以寻衅滋事罪定罪处罚；编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。

这个司法解释，如前所述，本身就是违法的。因为它已经超出了“具体应用法律、法令”的范围，而是直接把《刑法》根本没有规定的行为，入罪，是僭越立法权的自行造法。这明显违反了罪刑法定原则，也违反了《立法法》关于有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律的规定。

更加不能接受的是，这个司法解释，完全是乱来的，是完全突破法律人理解法律的基本底线的。自刑法有寻衅滋事罪以来，迄今无一例因网络发言的寻衅滋事罪，我国刑法条文的文义，杜绝了这种可能，但，两高昨天的司法解释，不但超越了其司法解释权，而且打开了另一个潘多拉盒子，从此，“网络秩序混乱”，就可以成为“社会公共秩序混乱”，公安以诽谤罪，寻衅滋事罪抓人，将成为惯例。

最高法院在前述[2013]21号司法解释之前，关于寻衅滋事罪有过5次解释：

1，2003年5月14日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，也是网下的行为。分别是：硬拿强要，任意毁损、占用公私财物，在公共场所起哄闹事。

2，2006年1月11日，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，规定也是网下的行为。分别是以大欺小，倚强凌弱，或随意殴打他人，强拿硬要，任意毁损公私财物。

3， 2008年6月25日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第37条，规定的四种情形不包括网络言论，均是网下行为。分别是A，随意殴打他人；B，追逐拦截、辱骂他人；C，强拿硬要、任意毁损财务；D，在公共场所起哄闹事；

4，2010年9月13日《人民法院的量刑指导意见所》指寻衅滋事罪，也是网下的行为。分别是，寻衅滋事词素，伤害后果，强拿硬要、毁损占用公私财物数量来增加刑罚量。

5，2013年7月15日施行的《最高法、最高检关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》所规定的行为分别是，殴打、辱骂、恐吓，或毁损，占用他人财物；追逐、拦截；强拿硬要，毁损财物；在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所所受的影响的范围与程度等综合判断是否“造成了公共场所秩序混乱”。

第5的时间点，证实了最高法的发言人说，对依法惩治利用网络实施诽谤、寻衅滋事等犯罪的，经过了为期一年多的调研，是谎言。如果真的如此，那么2013年5月份制定，7月份出台的寻衅滋事罪司法解释，就应该将网络发言包括在里面。事实上，7月份的司法解释，所包含的行为，全部是在网下。

[2013]21号司法解释，完全颠覆了刑法所规定的4种行为，也颠覆了之前两高、公安部自己的解释。从讨论通过到公布时间的急促，也充分表明了这是急就章，而不是准备一年多的司法解释。

[2013]21号司法解释“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织知识人员在信息网络上散布、起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的”，作为刑法293条规定的：“在公共场所起哄闹事，造成公共场所严重混乱的”。如果你对照刑法的全文，对照那么多之前的解释，把网络空间，解释为公共场所，是明显违背刑法条文本义的。法律解释有多种解释方法，无论是萨维尼的“语法解释，逻辑或体系解释，历史解释、目的解释”，方法，还是，拉伦次的字义、法律的意义脉络、历史的目的论及客观的目的论的四种解释。甚至更多的解释方法，都无法得出刑法293条中的公共场所包括网络，这一结论。网络作为社会交往的空间，是有公共空间的性质，但不是刑法293条的公共场所，寻衅滋事罪前身是流氓罪，其本质上是对现实生活中小混混为对象而制定，对网络上的造谣、传谣，只能通过人大立法来解决，最高法院无权越俎代庖。

还有，司法解释是在刘萍等人拍照、上传网络之后才实施的，又是打着司法解释旗号的自行立法，是不能溯及既往的，不能根据这个司法解释定刘萍等人的罪。就算按照这个司法解释的标准，也定不上刘萍等人的罪。起诉书指控，这些照片以及呼吁当局释放良心犯，政治犯的文章，被放到境外维权网进行传播，并被大量转发，造成了恶劣的政治影响和社会影响。辩护人认为，这些网站，在国内都无法打开，怎么可能造成恶劣的政治影响和社会影响呢？社会上根本就看不到这些照片。至于检察官如果说，在国外有影响，也没有提供这方面的证据。在国外，什么样的言论没见过，即便看到，对这样的言论，也应该司空见惯。言论的市场琳琅满目，不会大惊小怪。

我们虽然知道，这个辩护词提交的时候，你们已经决定用寻衅滋事罪这个口袋罪判决刘萍等人，因为，司法机关错误关押刘萍等人太久，必须要找一个理由判，哪怕这个理由是多么的莫须有。国家法律被败坏到这种地步，所有参与该案的人，都是有责任的，岳王庙跪着的铁人，其子孙都曾羞得抬不起头。

刘萍等根本就不构成寻衅滋事罪，刘萍无罪，历史一定会给她平反，宣告她的清白，并真诚感谢她们为这个国家的血泪付出。

上海大邦律师事务所 斯伟江

2014年6月16日