事件

2014年5月16日，演员黄海波被曝因嫖娼被北京警方拘留。北京市公安局官方微博“平安北京”发布：“经了解：5月15日18时许，北京警方根据群众举报，在北京工大建国饭店将正在嫖娼的黄海波（男，38岁，演员）当场抓获。经审查，黄海波对嫖娼违法事实供认不讳。今日，黄海波已被北京警方依法行政拘留。”按照我国法律规定，卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。

6月1日，各媒体报道，黄海波嫖娼案女主角刘某的家人接到警方通知，她将被警方收容教育半年，黄海波也会被同样处理。随后证实，北京警方决定对黄海波收容教育半年。黄和刘同被转往位于朝阳区豆各庄的北京收容教育所。

    我于6月1日清晨5时多，一早见到网上此消息的报道，随即发出了两条新浪微博：

   【乱套】全国人大废除劳教的决定，是对中国56年来所有未经司法审判就可以用行政权决定关人的做法的总的清理、废除、和纠正。所有此前与此新规定相背的人大决定、囯务院、公安部文件，一律废止。这是立法法原则、法理学的法律冲突规则基本常识。上访收教，嫖娼收教规定，都要按新法优于旧法原则废除。

   中国没有宪法法院，没有违宪审查制度，沒有法典编撰制度，没有《立法法》护法审查机构，导致低等级公安机关可以无视全国人大的决定，和国务院、中央政法委宣布停止劳教的决定，变相不执行人大决定，偷梁换柱，死灰复燃劳教制度。黄海波事件不是涉及一人，而是人大决定的捍卫。法律界应高度重视。

   随后，这条微博在全国引起广泛反响，到今天晚上一天半时间，点击达406万，评论500多条，几乎压倒一切的是支持的声音。

   我为什么说收容教育黄海波的行政处罚决定是错误的？很多网民希望我进一步从法理上进行学术性的阐述，对全社会进行普法。我觉得这种专业的解答，确实有必要。利用晚上的时间，我扼要地阐述一下我国对卖淫嫖娼收容教育制度的由来和历史发展、立法目的和废除的经过。以及现在公安机关如此恋旧，依依不舍总想使用的原因。以及我们下一步必须坚决废止的理由。我期望全国人大法工委、国务院法制办，能够重视这个问题，立即对北京公安机关的不当做法，进行监督纠正。明令禁止这个无效行政法规的错误适用。

历史

   卖淫嫖娼属于风化违法，影响公序良俗。在世界各国，有的国家采取合法化管理，定点地区可以进行官方卫生和秩序管理下的性交易。有的国家则进行禁止，有的宗教法浓重的国家则采取严惩。旧中国作为一夫多妻制度的补充，娼妓制度一直存在，只对强迫买卖妇女卖淫进行惩治。新中国建立后，对娼妓进行改造，取缔娼妓，禁止卖淫嫖娼，陈毅在上海做得很彻底，不到两年时间基本禁绝了明娼。对这种现象的治理方式，列为治安管理，没有作为犯罪打击。

    新中国的第一部劳动教养法规，产生于1957年。这一年的8月1日，全国人大常委会78次会议通过批准了国务院的《关于劳动教养问题的决定》，针对的对象是“游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动能力的人”，没有包括卖淫嫖娼的人员。因为当时从人民翻身得解放的观念出发，妓女是受侮辱受迫害的底层劳苦大众，是要保护的对象，不能惩处，而以教育改造为主。

    1957年10月22日，全国人大常委会81次会议，通过了新中国第一部《中华人民共和国治安管理处罚条例》，公安部长罗瑞卿作了起草解释。第一次将卖淫嫖娼纳人治安处罚范围。最重是拘留十天以下，罚款20元。其第五条第八项为：“有下列扰乱公共秩序行为之一的，处十日以下拘留、二十元以下罚款或者警告：违反政府取缔娼妓的命令，卖淫或者奸宿暗娼的。”因此，在我国镇压反革命、为稳定新政权严刑竣法的时期，对卖淫嫖娼的处罚，最多也只能关十天。

   1979年11月29日，新中国的《刑法》和《刑事诉讼法》已经制订实施，五届全国人大常委会12次会议批准了《国务院关于劳动教养的补充规定》，明确了劳动教养的时间是一到三年，必要时可以延长一年。节假日可以休息。仍然没有将卖淫嫖娼人员纳入劳教。

   1980年2月29日，国务院发布《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》，指出：“强制劳动的对象和收容审查的对象，同劳动教养的对象基本相同，没有实质性的区别。”“现在决定，将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养。”“场所必须整顿”。

   同年9月14日，中共中央、国务院批转公安部《关于做好劳动教养工作的报告》，指出“不符合劳动教养条件的，坚决不收”，“应当按照劳动成果发给适当工资”，“劳动教养人员和劳动改造罪犯性质不同，应当严格分开，不能混在一起，更不能当犯人看。允许他们对学习、生产、生活提意见，让他们过一定的民主生活”。因此，这只是针对游手好闲的人进行的集中劳动教育，关押的特征不明显。罗瑞卿五十年代立法时的解释“处理人民内部矛盾，进行集中教育”的特征没有发生变化。

       1983年，中国组织了“严厉打击刑事犯罪”活动。对于性犯罪，采取了非常严格的刑事惩处措施，同时对原先治安处罚的卖淫嫖娼行为，相应地也趋向严厉化。有的甚至以“流氓罪”、或者拨高到“强奸罪”判了死刑、无期。没有按刑罚处理的，也开始了大量劳动教养的历史。

性犯罪

卖淫嫖娼的重惩主义，同刑罚的重刑化是相一致的。

1979年的原刑法，没有组织卖淫罪的规定。对强迫卖淫罪，规定的最高刑也只是10年徒刑，对引诱容留卖淫的最高刑为5年以上有期徒刑。1991年1月，全国人大常委会作出了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，第一次对组织卖淫罪规定了死刑。原文为：组织他人卖淫的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处1万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

从1983年严打开始，实际上所有的专项决定增加的死刑条款，都是常委会立法而不是全会立法。以致中国出现了大量的新的死刑条款。

在1997年《刑法》大修订时，组织卖淫罪的死刑，仍然得以保留。第358条，对组织卖淫罪作了三个层次的量刑表述，第一层次，组织他人卖淫的，判5—10年；第二层次，情节严重的，判10年一无期；第三层次，情节特别严重的，判无期或者死刑。

   我国现《刑法》中关于性犯罪，一共有7个罪名：组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪、引诱容留介绍卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、传播性病罪、嫖宿幼女罪。在修改刑法讨论时，曾经有法学家提出要增加卖淫罪和嫖娼罪。立法时没有采纳，没有设立。量刑的梯级结构是：

组织卖淫罪，死刑；
强迫卖淫罪，死刑；
协助组织卖淫罪，10年以下；
引诱、容留、介绍卖淫罪，5年以上；
引诱幼女卖淫罪，5年以上；
嫖宿幼女罪，5年以上；
卖淫，无罪；嫖娼，无罪；均按治安处罚。

《卖淫嫖娼人员收容教育办法》出台背景渊源

1991年9月4日，第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。其中第四条规定：

这里引用的1957年的《治安管理处罚条例》第三十条原文是：“对于一贯游手好闲、不务正业、屡次违反治安管理的人，在处罚执行完毕后需要劳动教养的，可以送交劳动教养机关进行劳动教养。”

人大常委会这一授权，可以明确作个解读：1、扩大了劳动教养的范围，把原来不能劳教、只能拘留10天的卖淫嫖娼行政处罚，一下子扩大到了可以关4年，体现了对风化违法的“严打”态势；这是第一次实质性的突破。2、对卖淫嫖娼的处罚，后来的收容教养，就是来源于《决定》中的劳教，没有其他。3、人大废除劳教，包括了这个三十条的引用，即“收容教育”就是“劳动教养”，没有其他解释。北京市公安局的“是不同的两回事”的解释，是不了解这一立法由来，曲解法律，不能成立。

《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的制订和修改

  根据这个决定，国务院于于1993年9月4日，制订公布了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》。因此，这个行政法规的渊源，是人大《决定》的授权和指引。依据是《劳教办法》。

    1997年新《刑法》修订，废止了全国人大的《严禁卖淫嫖娼决定》，但是国务院并没有废止这个《办法》。原因是，人大在97年《刑法》附件二中，为行政处罚法规的沿用，留下了一个口子：

“列于本法附件二的全国人民代表大会常务委员会制定的下列补充规定和决定予以保留，其中，有关行政处罚和行政措施的规定继续有效;有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定：4.关于严禁卖淫嫖娼的决定。”

   于是，2010年12月29日，国务院第138次常务会议通过《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》，对《卖淫嫖娼人员收容教育办法》部分条款予以修正，于2011年1月8日以国务院第588号令发布施行。其中修订后的《办法》规定：

   第一条 为了教育、挽救卖淫、嫖娼人员，制止性病蔓延，根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，制定本办法。

　　第二条 本办法所称收容教育，是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。

   第七条　对卖淫、嫖娼人员，除依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。

   第八条　对卖淫、嫖娼人员实行收容教育，由县级公安机关决定。

第九条　收容教育期限为六个月至二年。

   第十三条　对被收容教育人员应当进行法律教育和道德教育，并组织他们参加生产劳动，学习生产技能，增强劳动观念。

   被收容教育人员参加生产劳动所获得的劳动收入，用于改善被收容教育人员的生活和收容教育所的建设。对参加生产劳动的被收容教育人员，可以按照规定支付一定的劳动报酬。

    第十四条　被收容教育人员在收容教育期间的生活费用一般由本人或者家属负担。

    第十六条　收容教育所应当允许被收容教育人员的家属探访。被收容教育人员在收容教育期间，遇有子女出生、家属患严重疾病、死亡以及其他正当理由需要离所的，由其家属或者其所在单位担保并交纳保证金后，经所长批准，可以离所。离所期限一般不超过七日。

    第十八条　对拒绝接受教育或者不服从管理的被收容教育人员，可以给予警告或者延长收容教育期限。需要延长收容教育期限的，由收容教育所提出意见，报原决定对其实行收容教育的公安机关批准。但是，延长收容教育期限的，实际执行的收容教育期限最长不得超过二年。

   第二十条　被收容教育人员对收容教育决定不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定向人民法院提起诉讼。

   这一国务院修订后的《办法》，可以明确作个解读：1、这一办法来源于已经作废的人大《决定》的部分授权，指引的是《治安条例》30条的劳教。2、对收容人员是剥夺自由关押改造的，只有极特殊情况可以请假七天；3、其决定权已经扩大到县一级公安局决定，没有司法审判，没有辩护和质证。是行政权终局。4、工资已经用于生活费，还要向家属要生活费，变相取消的57年规定的有工资的规定。5、关押教育时间是可以根据态度，由劳教所决定延长的。最长可以用足到二年。

新中国劳教制度的停止和废除

　  2011年，最高人民法院等十部委印发通知，在四个城市进行劳教改革试点，试点期限为一年。　南京、兰州、郑州、济南四城市已进行劳动教养制度改革试点。在这些地方，“劳动教养”制度正在被“违法行为教育矫治”所取代。2012年，《行政强制法》正式生效，法律规定，“限制公民人身自由的行政强制措施，只能由法律设定”。2013年1月的全国政法工作会议上，中共中央政治局委员、中央政法委书记孟建柱在会议上提出2013年将推进劳教制度改革，中央已研究，报请全国人大常委会批准后，今年停止使用劳教制度。多地政法部门停止劳教审批。《光明网》报道，截至2013年10月底，各地累计接收社区矫正人员166.5万人，累计解除矫正100.7万人，正在接收社区矫正人员65.8万人。

2013年11月12日，中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，决定废止劳动教养制度。12月28日闭幕的全国人大常委会，通过了关于废止有关劳动教养法律规定的决定。原文如下：

   第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议决定：

　　一、废止１９５７年８月１日第一届全国人民代表大会常务委员会第七十八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于劳动教养问题的决定的决议》及《国务院关于劳动教养问题的决定》。

　　二、废止１９７９年１１月２９日第五届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会批准国务院关于劳动教养的补充规定的决议》及《国务院关于劳动教养的补充规定》。

　　三、在劳动教养制度废止前，依法作出的劳动教养决定有效；劳动教养制度废止后，对正在被依法执行劳动教养的人员，解除劳动教养，剩余期限不再执行。

　　本决定自公布之日起施行。

人大常委会这一新的《决定》，彻底解决了我国的废除劳动教养制度问题。国务院的两个劳教决定，都已经废除。派生于人大《决定》授权和国务院《办法》的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，经过1997年的废止和2013年的废止，已经完全没有法律效力。

全国人大废除劳教的《决定》，是对中国56年来所有未经司法审判，就可以用行政权决定关人的做法的总的清理、废除、和纠正。所有此前与此新规定相背的人大决定、囯务院、公安部文件，一律废止。这是立法法原则、法理学的法律冲突规则基本常识。1991年全国人大常委会《关于惩处卖淫嫖娼的决定》，在1997年《刑法》大修时已经并入刑法，决定已废止。只保留了行政处罚条款。而2013年12月的决定，再次废止了行政劳教的部分。1993年国务院的《卖淫嫖娼人员收容教养办法》，已经被这两个决定撤销了效力，自然随之废除。

劳教为什么要废除

       劳教，原是对不够刑事处罚，社会上不愿劳动、游手好闲的人集中起来进行教育劳动的社会管理措施，处理的性质是“人民内部矛盾”。慢慢演变成了一种惩罚性的治安处罚，1983年严打后，再演变成了变相的刑罚。即不经审判，可以将人关上四年。而其中失去自由的待遇，同劳改犯其实没有多大区别。因为监禁的本质是人身自由刑，现在的监狱强调文明管理，劳动和生活条件同劳教基本相同。劳教现在也实际上拿不同工资，还要家里出生活费。

    司法监禁是必须经过法院审理才能判决生效的，公诉方提供的证据必须在法庭上接收被告律师的质询，被告人有被辩护权。

    劳教的最大弊端，是不经司法审判，没有开庭，没有自我辩护，没有律师，没有对质，没有辩论，没有上诉，仅凭一个公安局长的最后审批意志，就可以把人关起来。大多数时候连申诉权都不能保障。表面上，他有一个劳动教养委员会审批。按照《劳动教养试行办法》规定，对需要实施劳动教养的人，由劳动教养管理委员会审查决定，劳动教养管理委员会由公安、司法、民政、劳动等部门的负责人组成。但劳动教养的审批机构设在公安机关，实际上是将劳动教养的决定权集中于公安机关，劳动教养管理委员会形同虚设。其实，大量的劳教，公安局从经办人、审核人、局长三个环节，就决定了。

      我国已经加入了29个国际人权公约。包括《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等。这些人权公约以及据此制定的一系列国际公约，规定了刑事司法的基本人权准则，也就是刑事司法准则的最低标准（min imum standards）。我国是联合国常任理事国，是《经济 、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》的签字国。2001年第九届 全国人大常委会第20次会议决定批准我国加入《经济、社会、文化权利国际公约》。《公民权利和政治权利国际公约》的批准也将提上议事日程。

    国际人权公约中规定，任何人不得任意逮捕或拘禁。被逮捕、拘禁的人有权向法院提起诉讼，法院认为拘禁不合法适就命令予以释放。人人有资格由一个依法设立的合格、独立的和无偏倚的法庭 进行公正的和公开的审判。有权亲自辩护和选择律师辩护，讯问对他不利和有利的证人。从程序上保障刑事被告人的合法权益。而劳教使行政权凌驾于司法权之上，被告失去自由前的这一切权利，都被剥夺。

   劳教的严厉程度，同时颠倒了刑罚的标准。刑法的有期徒刑最短只有6个月。还有缓刑、管制。而劳教作为行政权决定的行政处罚，却可以剥夺人身自由4年。比短期徒刑、缓刑、拘役、管制更加严厉。这导致一些公安机关恶意执法，不走司法程序自行滥用权力剥夺公民自由。

劳动教养和收容教育

了解了上述历史，就能够知道，收容教育同劳动教养实际是一回事。是从劳教制度中派生出来的较轻的制度。收容教育，是指“收容审查”加限制人身自由的“劳动教养”。收容审查，在刑诉法修改时早已废止；劳动教养，今年废止。所有诡辩都已无处藏身。警察权侵犯立法权，滥用职权肆意妄为，是国家法治的严重倒退。

   收容审查，规定在1979年的刑事诉讼法中。本来是一种救助社会流民的一种行政措施，国务院国发〔1980〕56号《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》规定：“对于有轻微违法犯罪行为又不讲真实姓名、住址、来历不明的人，或者有轻微违法犯罪行为又有流窜作案，多次作案，结伙作案嫌疑需收容查清罪行的人，送劳动教养场所专门编队进行审查。”本是是一种行政性强制手段，主要适用于有轻微违法犯罪行为又不讲真实姓名、住址、来历不明的人，或者有轻微违法犯罪行为又有流窜作案、多次作案、结伙作案嫌疑需要收容查清罪行的人。后来演变成没有期限的刑事侦查中的刑事拘留措施。收容审查由公安机关决定，意味着公安机关对公民的人身财产等自由享有部分的司法权。羁押时间最长可达三个月，有的更长。这种做法缺乏有效的监督制约。造成了大量超期关押、刑讯逼供、冤假错案的严重后果。1996年3月17日，中国第八届全国人民代表大会第四次会议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》。取消了收审；废除了作为行政强制措施的收容审查制度。

2013年劳动教养的废除，也将收容教育的“教育”内容掏空。“收容”和“教育”都已经没有法律依据。

   有人说，劳教和收容教育是两码事。这是错误的。第一，都是让人丧失自由；第二，都是关到相同的地方；第三，法律渊源考察完全是按劳教开始设定；第四，都是行政权力不经审判终局；第五，社会评价效果相同。

   另外，有人说，行政拘留15天，同收容教育6个月，都行政权最后决定，也没有什么不同。有什么不行？这样理解也是错误的。拘留15天，有人大通过的有《治安管理处罚法》等法律依据。符合《立法法》。而收容教育，已经没有任何法律渊源和效力依据。

冲突法和法律等级原则

我国的《宪法》规定，中国是单一制国家，国家保障法律的统一实施。《立法法》和法理学中的法律冲突规范，明确规定了“新法优于旧法”、“法律位阶高的优于低位法”的原则。按这两个原则，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，从2013年度12月人大废止劳教决定后，已经完全丧失效力。现在还适用，完全是故意曲解人大立法精神，是歪嘴和尚念经，故意在滥用职权。

2000年制定并实施的国家基本法律《立法法》第八条规定，对公民限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。同时，该法第九条规定，未制定法律的，可授权国务院制定行政法规，但限制人身自由的强制措施除外。根据这些原则和规定，国务院的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》自然已经无效。

法典编篡和立法漏洞

 法理学上，有一个概念叫法典编篡。是立法活动的组成部分。即对历史上各种相冲突的、不一致的、已经无效的法律规范，进行统一的衔接和编篡清理，确认新的明确的规范，作废淘汰原不一致已经过期的规范。而我国，这项工作基本上没有做。

《收容教育办法》渊源于人大1991年《决定》，失效于人大1997、2013的《决定》，但是由于立法的失误，两个国务院基础性的《劳教办法》和《劳教补充办法》明确废止后，对一个附带在国务院两个《办法》之下的《卖淫嫖娼收容教育办法》，没有明确写明作废。给公安机关进行继续滥用提供了法律空子。如果公安机关是严格遵守法律、善意地理解执行法律的，这个问题本很好解决。事实上全国绝大多数公安机关都执行了。但是当形势需要，公安手里又缺乏治安工具时，这种故意曲解法律的行径就会付诸实施。

嫖娼“恶习”认定和情节问题

     2013年9月5日，广州一名男子嫖娼不服收容教育处罚，状告公安机关胜诉。但是这一判决，法院没有正面去否定《收教办法》的法律效力问题，而是以情节不构成“恶习”程度，而进行的撤销。一审法官钟涛认为：对于“恶习”的法律界定，一、二审法院有不同的看法。根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，卖淫嫖娼两次即可实施劳动教养，那么第一次可以进行治安处罚或收容教育。一般来说，我们尊重行政机关的自由裁量权。对于恶习的理解，根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》等法规，他们认为从法律上理解，两次以上的可以劳动教养，没有两次可以收容教育，属于行政机关的自由裁量权的范围。对于自由裁量权的使用，应综合多方面因素，一次嫖娼就理解为“恶习”，并不恰当。按此法院判例，黄海波显然并不能构成“恶习”。

        从个案出发巩固废除劳教的成果

         黄海波事件提供了一个应当引起全社会关注的重大问题：劳教废除后，收容教育还能不能继续苟延残喘继续存在。

        三月份，河南南阳访民张凤梅赴京上访被抓回，关进了南阳“非正常上访人员教育训诫中心”。京衡律师所从捍卫废除劳教成果的角度出发，派出两个律师去法律援助，并在微博上进行公开监督。全国很多新闻网媒介入报道。结果迅速引起了中央政法委的高度重视，连夜通知要求河南开会纠正、清理。河南省迅速行动，撤销了全省的全部训诫站，释放了所有上访访民。我们两位律师还没有下飞机到南阳，张凤梅已经被送回家里。“上访收教”在河南解决后，现在“嫖娼收教”，又开始在北京出现。可见要真正落实全国人大废除劳教的决定，还会有一些时间的较量。

       公安机关为什么会这样？因为社会问题确实复杂。有些不够刑事处理的社会违法人员，公安机关目前治安管理缺乏抓手，对《废除劳教的决定》有抵触情绪，缺乏严格执法的精神。总是迷恋这种不受制约的独家抓人权力的高效、方便。

       但是，废除劳教的问题，我们呼吁了几十年，是一个国家人权保护的底线。任何一个国家的公民，没有受过法庭的公开、公正、公平的审判，不能被剥夺人身自由。没有离开法庭的羁押。这一法律基本准则必须捍卫。

      因此，黃海波和刘某的家属，应该立即聘请律师，向上级公安机关提起行政复议，申请撤销这这个收容教养决定。如果维持，可以立即向人民法院提起行政诉讼。让法院捍卫全国人大的《废除劳教的决定》，判例示范全国。

       同时，律师还可以上书全国人大和国务院法制办，对《卖淫嫖娼人员收容教育办法》 作出明确废止的立法解释。迅速而一劳永逸地解决这个《办法》的法律效力问题。树立全国人大立法的权威。

  （作者为中华全国律师协会宪法人权委员会副主任、一级律师）