陈杰人:宪法休眠 两高任性

9月20日,两高一部(最高法、最高检和公安部)发布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》,通过媒体的解读后,在社会上尤其是法律圈掀起了轩然大波。

根据这个规定,公民的手机短信、通信记录、电子邮件、微信和QQ聊天记录、博客、微博和微信朋友圈的内容,都属于“电子数据”之列,今后,人民法院、人民检察院和公安机关有权依法向有关单位和个人收集包括上述内容在内的电子数据。

对此,著名宪法学家童之伟当天就质疑这一规定“违宪”,是公检法的自我授权,限制和压缩了公民基本权利。在他看来,如果这一规定付诸实施,吃亏最大的就是广大民众。

“杰人观察”赞同童之伟教授的这一判断并认为,前述规定是公检法任性滥权的表现,它严重违反现行宪法的明确规定。由于现在中国宪法很多有关公民基本权利的条款休眠,所以让公检法有了任性的机会。

毫无疑问,通信记录、手机短信、电子邮件、微信和QQ等聊天记录等,都属于公民私人通信的私密内容,那么,公民的通信秘密受到何种名义上的法律保护呢?

中国宪法第四十条明确规定:“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”

由此规定可以看出几点,第一,通信秘密和自由受到宪法保护;第二,因果家安全或追查刑事犯罪的需要,公安或检察机关可以检查涉及通信秘密的内容;第三,这种检查必须依照“法律规定的程序”;第四,除公安和检察机关外,任何其它组织和个人不得以任何理由侵犯公民通信秘密。

对照宪法的这个规定和解读可以看出,前述“两高一部”的规定,至少涉嫌如下两个方面的违反宪法。

第一,根据宪法,法院本无权侵犯公民通信秘密,但这一规定变成了最高法凌驾于宪法之上,以自我设权的方式来规定自己侵犯公民通信秘密的权力;

第二,即便公安机关和检察机关因为侦查犯罪需要而调取公民通信秘密,也应当根据“法律规定的程序”,而现在居然以“两高一部”的规定就直接普遍授权,这显然违宪。因为,两高一部制定的规定并非法律,就算是两高有权进行司法解释,那解释也只能在对已有法律条文在操作环节的解释,请问两高的前述规定,源于对哪条法律的解释?可千万不要说是对宪法的解释啊,因为两高无权解释宪法。

从全世界法治国家通行的做法来看,侦查机关如果为了追查刑事犯罪或者反恐,需要调取公民通信秘密的,需要侦查机关向法官申请,由法官依照法定程序审核后批准。这种通例说明两点,一是侦查机关侵犯公民通信秘密需要司法审查,二是法官和法院本身无权直接侵犯公民通信秘密。

也许在有些公民看来,公检法为了打击犯罪,调取一下公民的通信记录没什么。甚至也有个别人强词夺理地说:“没做亏心事,不怕鬼敲门,公检法调一下你的通信记录,有什么可怕的,如果你拒绝,岂不是心虚?”这种说法貌似有理,实际上是对宪法的藐视,是对公民权利和尊严的践踏。因为,通信秘密涉及人的基本尊严和隐私,不管公民有没有不可告人的事情,保护这种尊严和隐私,是一个法治和文明国家应该尽到的宪法义务。

长期以来,中国社会流行一种习惯,那就是重实体权利轻程序权利,重物质权益轻精神权利。倘若某机关规定他们有权向公民收钱,哪怕是一毛钱,估计也会有很多人群起反对,但现在两高一部规定调取通信秘密,很多人的感觉就很麻木。殊不知,两高一部这种自我设权随时可以调取公民通信秘密的规定,比收钱的规定要厉害一万倍。

纵观两高过去多年来的一贯做法就可以知道,现在中国的法律,实际上在两高那里成了可以任意打扮的花姑娘,在司法领域,最有效、最经常被引用的,不是法律而是两高的解释。从某种意义上说,中国法律实际上被两高以所谓“司法解释”为借口操纵和架空。

如前所言,就算是两高有权解释法律,也无权解释宪法。而此番的电子数据规定,恰恰就是对宪法第40条的直接解释和僭越。

为什么两高可以如此任性的僭越宪法?这里的根本问题,一是中国宪法有关公民基本权利的部分,很多时候处于休眠状态,二是中国缺乏宪法审查机制。所以,现在中国名义上是宪法高于一切法律,而实际上,宪法却是一部可有可无、可以任意被违反的法律。

可见,缺乏违宪审查机制的国家,就算宪法规定得再好,也是没有保障的装饰性条款。基于此,“杰人观察”呼吁全国人大常委会立即叫停两高一部的前述规定,以维护宪法尊严、维护公民权利、维护法治体系。

转自:博讯

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