许章润：没有民主，就没有法治

许章润，男，1962年10月出生于安徽庐江县。清华大学法学院教授，博士生导师。主要研究领域为法理学。系新时期古典自由主义的代表人物之一。

背景因素，也就是初始条件

置身今天这一特殊历史时期与既定历史时刻，围绕着执政党“十八届三中全会决定”文本来探讨“法制经济”、“法治国家”的可能性和可欲性，则下列四个背景因素或者初始条件，尤需留意。

第一，当今中国依然笼罩于“党国一体”的基本体制之下。也许，已然不能说这是极权体制，但是，的的确确，至少，它是不折不扣的威权体制，是后极权时代的全能型威权体制。可能，在极权与民主之间，堪为过渡形态，有时往那边靠靠，有时朝这边拢拢，端看情势和心智。在转型的意义上，所要努力争取的就是让它朝这边拢拢，而非向那边靠靠。其间，“七人寡头”堪为纲领，其核心更是“党政军一把抓”，经由各种协调性“小组”分抓党国大端，而造成了一种“小组治国”的政制态势，而蔚为核心之核心也。置身转型时段，其为贵族寡头制，还是一种贵族民主制，抑或全能型威权与元老院政制的结合体？可能，见仁见智，但其距离立宪民主体制尚远，则可肯定。

第二，中国的转型，从此刻开始，可能正在走向最后的收束阶段。中国的大转型起自1860年的洋务运动，经过三个时段、各有35年的三波“改革开放”，骎骎乎，已然超逾一个半世纪。1978年12月开始而延绵至今的第三次改革开放，功力已然耗尽，劲道不再。实际上，其于北京奥运后即已停顿了。此时此刻，也许，仿佛，可能，是启动“第四次改革开放”的时候了！——总而言之，从上述“决定”的文本管窥，这是中国即将走出“历史三峡”而有可能迎来完成大转型的结束和收尾的时段了。这是我们今天谈论一切中国问题的最为基本的历史背景，也是一切有关方案和思路之“跳不出如来佛掌心”的原因所在。迂回曲折不可避免，但此大趋势，恐违忤不得也！

第三，在比较视野中，放眼大中华文化圈，紧扣“转型”这一语境，其发展层次、相应时段、已达境界，并不平衡。台湾是大中华文明的有机组成部分，得为“先民主起来”的地区。香港作为中国版图中的特区，例属“先法治起来”的地区。而中国大陆的珠三角和京沪一带，连同上述两大区域，则为“先富裕起来”的地段。香港和台湾，同为中华文化圈，总体而言，基本社会文化因素和历史条件相似，则中国大陆如何在发展经济、社会的同时，有机整合，逐步成长为一个立宪民主的法治国家，同为“大转型的结束和收尾时段”的题中应有之义，而为我们深感焦虑并为之衷心憧憬而馨香祝祷之事。

第四，这一波超逾一个半世纪的大转型，其所孜孜致力的是“现代中国”，其需建立的不外是中国的现代文明与现代秩序。而无论“文明”还是“秩序”，法治均为其有机组成部分，例属“现代中国”的必有内涵。否则不成其为“现代中国”，亦无法构成现代文明和现代秩序。若说法治的意义，其意在此，其义亦在此。按照某一种说法，法治、负责制政府和现代国家体制，三要素，三变量，一起登场，有机结合，方始形成现代政治，从而为现代转型奠定基础。西人近世转型不脱此辙，中国百多年来的转型似亦在此打转。以此衡量，则中国今天不缺“国家”，中国的国家建构颇有成效，但法治尚未完型，有待登场，负责制政府亦正在建设之中，同样有待完型。此为“现代中国”的基本情势，成就与不足，满怀憧憬却又令人怔忡忐忑，均在其中。今日谈论“法治中国”，对此不可不察。

上列四项，既是刻下中国谈论法治国家、法治政府的基本背景因素，也是此刻迈步的初始条件，有以然哉，不得不然，之所以然而然矣！

法治政府与法治国家

立足于此背景因素和初始条件，我想自政治哲学和法律哲学角度，谈一下对于此次全会“决定”涉关今天讨论主题部分的看法。

总体而言，通观全文，政治体制零进展，已有的陈述，论幅度，论境界，未曾超越35年前的那个三中全会的决议。就法治而言，刚才各位先生已然谈到不少，江老师指出其间闪烁着若干“亮点”，我都同意。不过，我的看法是，虽然有“亮点”，但吊诡的是并无什么起色，或者，了无“新亮点”。因为，它们所载述的不过是1978年以降，中国经过二三十年的法制启蒙所达成的某些基本共识，只是因为前几年的法制实践对此多所背离，往后退步，大家愤懑而忧心，却又眼睁睁毫无办法，故尔，此番重申，才让我们倍感欣慰，而有“亮点”之亮，晃眼睛。而且，即便就算“亮点”，虽有大框架的宣示，却无具体行动图和时间表，从而不免宣示归宣示，落实归落实，最后都是空话这一命运。–看落实，就看往后三年的诚意和劲道了。希望此间别有内忧外患来打杈。

就拿此次三中全会“决定”的一个提法来说，虽说估计早经再三掂量，却未必妥当。文本中，所谓“法治国家、法治政府与法治社会”三联一体，和盘托出。今天论坛的主题也是“法制经济与法治社会”。在下以为，凡此提法均有待商榷。为什么这样讲？问题就在“法治社会”这一措辞上，而措辞背后的用意所反映出来的法治理念之错位，才是令在下真正不敢苟同之处。

因为，当我们说“法治国家”时，讲的是国家治理及其委身于法制化安排的政治智慧，道尽了晚近民族国家这一政治共同体的法权特质，说明了国家之为一个法律共同体的政治属性，而它们无一不是既有文化的产物并通向文明国家与文化政治之境这一文明属性。是的，国家治理需要依法实施，尤要立基于宪法基础之上，而恰成一种宪政体制，通过规范最高权力，形成防范滥权与专制之权力配置的制度安排，以造成宪政国家与宪法政治。这样运思，这样措辞，并没有错。可治国家学的人都知道，国家不仅是政治共同体和法律共同体，国家同时是经济共同体与伦理共同体，国家还是一个文化共同体乃至于信仰的共同体，而恰成一命运共同体。在这种情况下，国家治理之委身法治，仅仅是其中一维而已。因为中国缺乏法治，现代国家治理正好必需法治，物极必反，因此我们强调法治，渴求法治，故尔“法治中国”成为时代最强音。但是，与此同时，切切牢记，中国的国家治理是一项综合事业，法治仅仅是其中之一维。在下虽然以教授法律为生，但绝无抬高法治之意，而无视其为国家治理之一维这一事实，更无忽视技术、习俗、礼仪、道德和宗教等基本规范的网罗框含作用之意。否则，所谓的法治有可能流于刻薄寡恩，其将纷繁个体作物质组织般调处之时，国家成为一个单项度的机器，而非全体国民和平共处的家园，实非国民之福也。

说“法治政府”，我百分百同意。政府不是解决问题的最佳良方，政府本身是一个问题，是我们人类群居生活和基于互惠关系以谋生存的不得已的妥协架构。它有私利私欲，如同一切权力。超大规模的政府，意味着私利私欲之同比扩张，就公民的安全、负担和自由而言，可谓危乎殆哉。实际上，就政府本身而言，实为邪恶存在，但它是必要之恶，同样如同一切权力。值此情形下，如何通过法律为政制设限，对政府行政设限，让政府权力的运作在法治的规范内畅行，遂成法制之力，而为法治之局也。就此而言，“法治政府”是“现代中国”的奋斗目标，也是成就“现代中国”的必备要件。只要中国是个“现代中国”，则不可或缺这一配件。其命意，百分百准确；其登场，适应时需，真望它早点儿完工也。

至于说“法治社会”一辞，则命意不通，理据不足。通常说话时这样讲，没事儿，可要在“法治国家、法治政府”三元并立中如此言说，不客气讲，完全是法家的命意也，可怖得很。为什么这样讲？盖因社会多半是自治领域。社会自治程度越高，社会的自组织能力越强，公共权力介入越少，则社会日益成熟和健壮，也更为宜居和惬意。在实然、应然和可欲等维度看来，所谓“社会”至少包括伦理社会、经济社会、市民社会、公民社会、政治社会和正派社会等类型、层次与环节。无论是哪一类型、层次和环节，其结构治理多半依赖自身，法律的作用有限。可能，有时候不仅难能奏效，反而介入越多越坏事，破坏了社会的自我成长。就伦理社会而言，法律应该完全退场，而交由它自身打理，在并且仅在“出乎礼则入乎刑”的情形下，才有克制地运用法制的必要。尤其是在中国这类国家独大、政府强势的政体之下，把法律不恰当引入到社会各层面，可能造成国家主义一统之下对于社会的压抑。换言之，社会就是社会，多半以伦理、习俗和礼仪来打发，而不是什么“法治社会”。所以，“法治政府”极待强化，“法治国家”亦须赶路，而“法治社会”一说可以休矣。

为何没有民主就没有法治

今天谈论法治政府、法治国家，在下深切痛感，就今日中国情形而言，没有民主就没有法治。法治走不下去，是因为民主未能同时登场。若果真有施行法治的诚意，则请赶紧启动民主。

民主与法治的关系，学理上有一套，但落地于全球范围内的各个具体时空，则水土不同，其方式和次第，随之有别。就大中华文明圈来看，香港有基层民主，也有法治，公民享有充分的自由，但尚无最高行政长官的“直选”，从而无政治民主；台湾民主早已落地，也有基本的法治；中国大陆的情形是一套法制基本有效，但尚无法治，使得这一套法制足能提供治安，维护住制度大架子，但在涉及民权等大是大非之际，根本上无济于事。而根子在于没有启动民主进程，无民主撑腰，法制独木难支，虽呼唤法治连连，却青黄不接，而终无法治之登场也。

为什么这样讲？有无道理？至少有下列四点理由。

第一，今日中国，如刚才朱云汉教授所言，民主化启动的是一种寻找正当之法的过程。换言之，谁来制定法律？为谁制定法律？应该具有什么样的法律？抑或，真正的法律应当秉具何德何能？这不仅是一个法律问题，更多的是一个民主政治的正当性问题，也是对于正当之法的法源的追问，必须回答，无法回避。否则，所谓的法治失却根基，无法迈步。道理很复杂，而事情很简单，就是源头无活水，哪有清泉来。

说到政治正当性，则今日中国概以“人民主权”标举，蔚为一切正当性解说的唯一合法性修辞。现行《宪法》“序言”在长篇大论地铺陈中国近代历史谱系之后，以“从此，中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”作结，意味着宣示人民主权。所以，第二条紧接着宣示：“中华人民共和国的一切权力属于人民”。是的，既不可能信誓旦旦“天下是老子打下来的”，也不可能以“君权神授”虚与委蛇，更不能落诸“风水轮流转，今年到我家”式的街谈巷议，那么，你凭什么统治？为何你有权力？凭什么你掌有统治权和立法权？凡此之问，最后只能一概回到“人民主权”这个根子上，方能回应，也才堪回应。如果承认“一切国家权力属于人民”，人民是一切权力的源泉，那么，不仅人民主权构成了国家主权的政治正当性所在，而且，它意味着要将国家主权转化为人民的立法主权，则立法主权不过是人民主权的一种法权表达。此时此刻，一个超越的法的概念，即在现实法律之上还有一个高高在上的法度，它表征天理良心，高于一切俗世的权力，横空出世，无可阻挡也。再说一遍，这一超越之法的概念，这一高级法的概念，最为根本的价值在于彻底否定了一切俗世权力的至高无上性，釜底抽薪般地摧毁了它随意冒充法律权威的可能性。毋宁，基于人民主权的人民的立法主权，才是一切法律的源泉，也是法治之法所得由来的程序合法性所在。

由此，人民主权这一概念意味着法治总是对于俗世最高权力的规范，经由规范而导引其服帖于人民主权的麾下。各位，没有对于俗世最高权力的限制，法律云乎哉？法治云乎哉？不过是挠痒痒嘛！“决定”文本一方面强调宪法和法律的权威，另一方面，却依然有这样的表述，即要继续“坚持党的领导，人民利益和宪法法律”的统一。诸位，统一得起来吗？这般和稀泥，不是起草者的智商不够，实在是刻下遇到了难局，一时间无法破局或者解局，只好如此囫囵吞枣。黄仁宇先生曾经喟言，大意是，“历史遇到了僵局，只好以战争来破局”。今天战争或者革命均已退出选项，遂以“和稀泥”来抵挡一阵子，也是一种选择。

其实，眼面前就有一个扞格不凿之处。当今中国，谁都知道，实际上的最高权力和法理上的最高权力错位，表里不一。就是说，实际上的最高权力在中南海，而法理上的最高权力在大会堂，大会堂法理上的最高权力写在书面上，见诸本本，而真正的最高权力却行使于日常，落诸行动。因此，落实人民主权，使大会堂的权力管住中南海的权力，尤其是管到那七个人，才是法治和宪政的根本所在，而为长治久安所必需也。就此而言，这份“决定”没有任何新意，连三十五年前的那个三中全会“决定”都不如。

第二，现代国家赖以立国的基本国家学说理念是，国家是一个公共事业，是一个公共场所，为亿万国民所共同分享的政治家园。具体到中国，则所谓“中国”是我们厮守生息的公共空间，是我们十三万万国民共同分享的政治家园。建立家园，旨在分享，遮风避雨，于是有让渡权利建国立政的必需。可也正因如此，公民的政治权利和国家利益之间定有冲突。换言之，有利于公民政治权利者未必有利于国家利益，而如何使公民政治权利与国家利益相辅相成，特别是如何使国家利益服务于公民理想，此为难题，大是大非。王道政治意义上的立宪民主的基本思路，约略而言，不外乎这样三句话。此即“主权在民，治权在贤；政权为主，政府为客；授受以公，临治以仁”。而它们不是靠法治所能厘定的，也是法治难以建功立业之处。毋宁，它们首先是一个民主的问题，也只能交由民主来打理。此处“临治以仁”之“仁”，也可以说就是“法”，依据上述正当之法的理路，法治得为公共政治家园的仁义所在。

是的，在政治领域和公共领域两分语境立论，可以说没有一种政治领域超出公共领域。毋宁，政治领域恰为公共领域的核心所在。二者共存于国家，而使得国家成为最大的公共机构，也是典型的公共物品和政治领域。相较而言，此前的宫廷政治和秘密政治，皆为私性领域，非“天下乃天下人之天下”这一政治理念的物理时空和操练场域。正是从宫廷政治和秘密政治中蜕身而来，国家将自己进境为一项公共事业，志在打理国家的政治兑现了自己乃众人之事这一承诺，成为全体参与者横向联合、彼此承认的纽带。–关键在于，此时此地的参与者不再只是帝王将相或者“党政干部”，而是大众民主宪制下的人民：经由政治所武装起来的国民与公民；也正是经由政治，国民和公民才能凝聚起来成为人民。反过来说，没有政治和政治领域，便没有真正的公民，更无人民的存身之所。那同样具体化为亿万肉身的形形色色个体，叫“老百姓”，或者，“群众”，一种前政治存在，散沙一盘，一盘散沙也。

如何形成公共领域与政治领域，事到如今，非民主政治常态化操练操练不可也！

第三，刚才讲到司法问题，则司法之独立、公正、权威和文明诸项品格，作为可欲的愿景，也是现代国家的司法应当秉具之品格，同样有待民主登场而后成。一个没有基本民主设置的国家居然会有秉具此等品格的司法，不啻天方夜谈。不信，你找出一个例子让我们看看？！

各位，刻下可能启动的司法改革是一种自上而下的自我赋权，例属小修小补。从“决定”来看，司法财政集中于省一级以及有关法官、检察官任命制度的相关设想，不乏理想色彩和进取精神，看得出来，是在现有条件下能做多少事就做多少事这一思路下的产物，也应当获得拍掌和叫好。但是，我注意到，即便它们都能获得“贯彻执行”，也无法解决中国的司法腐败问题，更不用说达致上述品格目标了。为什么？因为司法独立是司法公正的前提，而在一个党国一体、自上而下自我赋权的体制下，怎么可能谈得上真正的司法独立，或者，“独立审判”与“独立检察”？“党管干部”，就这一条，天花板，叫一切都止步。值此格局下，司法充其量是政制治理的一个工具，其本身并无自足的正当性，难以致达公正、权威和文明也。也就因此，刻下推行的这一波司法改革，至多只是一种行政化政制，无多新意，也是没有办法的事。–即便人财之权上收到省一级，省一级不还是听命于同级党政，而党政总是一竿子插到底的，“讲政治”高于“讲法制”，最后管个逑用。

第四，司法独立并非司法机构想做就能做到的，司法公正同样不是司法机构独力所能支撑的。司法者和司法机构，若无监督，同样不免于权力之趋于腐败这一定律。即便是在立宪民主政体之下，虽经多方监督，司法腐败亦且恒为一种可能性。稍不留神，私货横行，腐败说来就来。因此，当今中国，若以“独立、公正、权威和文明”作为司法改革的目标，则需第三方监督，包括公民社会、自由媒体的力量，特别是“国王的忠诚的反对者”的组织化力量。而公民社会、自由媒体的成长发育，恰是民主培育和自由展开的结果，以民主为前提。而且，其成长本身也是民主的内涵之一。因此，没有自由表达、市场的充分发育和公民社会的成长，只是自我赋权的司法改革，改不到哪里去，恐怕也没用，大家勿需一厢情愿。

中国需要思想市场和政治市场

综上分析可知，中国亟需开启民主进程，让思想自由驰骋。本次“决定”正式标举“治理体系”与“治理能力”，可谓真正的“亮点”。为什么？因为，现代早期地中海文明以来，我们所面对的世界是一个现代秩序，奠立于“民族国家－文明立国”和“民主国家－政治立国”这一“双元革命”的基础之上。它们递次联袂而来，极大地提升了人类的自我组织质素。“民族国家－文明立国”意味着文化主体性，“民主国家－政治立国”则标榜政治的主体性。现代立国，主要依恃的就是这两项。政治立国的至高境界是自由立国。“以自由立国”，则国家就是家园，守法者就是立法者，而“中国是一家，天下为一人”矣。具体而言，中国近代的大转型实为“立国、立宪、立教和立人”之四位一体，“民族国家－文化中国”与“民主国家－政治中国”之双元并立，才形成“现代中国”及其“现代秩序”。其本质，其要旨，其枢机，系于“治理体系”和“治理能力”。由此伸展，而有国家理性和公民理性的交集互补，而有国家建构、世界体系与全球政治的铺展成长。

而无论是哪一项，我想说的是，今日中国亟需进一步培育市场经济，赶紧开放、培育思想市场，并逐步形成中国的政治市场。实际上，从“专政”思维到“治理体系”和“治理能力”，表现了理念的进步并为理念进步的产物。为此，若以此番“决定”为起点，启动“第四波改革开放”，正其时也。

法度高于一切世俗权威

或曰，此次“决定”第30条重申维护《宪法》权威，而与此前的“三个至上”划清界限。但是，“决定”文本同时又说“三个至上”是统一的，如何解释？

对此，见仁见智，我的解读未必相同。前面已经略予评论，此刻我想说的是，通读“决定”文本，其内在脉络扞格不凿，于政法一端，表现尤为明显，可能并不奇怪。相反，它是我们这个转型时段的“不得不然”、“有所然而然”。在做出正式解释之前，我先回应两个问题。

一个问题是刚才有一种讲法，好像是强世功教授说的，叫“法律要从属于政治”，并且说这是法治的一个基本含义。若果在卡尔·施密特的意义上架设建国大纲，重述其于对抗英法自由主义学理的脉络中铺陈法政一体之说，而为日尔曼德意志招魂，则自有理路，各说各话。盖因自由主义政治大纲已定，法治乃顺水之舟，不过是将前者肉身化，特别是明示为一套法权程序。但要置身今日中国语境，强作解说，则南橘北枳，在下实在不敢苟同。–朋友，在今日中国“建设法治国家”的语境下立论，法律怎么可能从属于政治呢？法治的基本含义在于建设“法律的共和国”，其秉持自主独立的体系，严分法律与法度，而以法度作为最高的权威，也就是说以天道天理这一高级法作为最高权威，此一权威高于任何世俗权力，超越于一切世俗政治权威。在天人之际和德位之间，恒申法度之高于法律，而它们均不得违忤天意，必须循守天理正义，以符合天道为正当性之正道。相反，世俗的政治权威必须服从法律，并且以奉法无违来标榜自己的合法性。这才叫法治。否则，法律从属于政治，那还有什么法治可言？！那不叫法治，骨子里，那叫“无产阶级专政”。

第二，强世功教授讲司法权要从属于主权，我很赞同。问题在于并且仅仅在于，什么主权？谁是主权者？如果主权者是共产党，如发言人此前于自家文章中所陈说，那么，我相信执政党不愿也不敢接受这顶帽子。为什么？因为执政党一再讲人民是国家的主人，人民才享有真正的国家主权，所以一切权力属于人民，“权为民所赋”也，人民主权也。有此“人民主权”垫底，大经大法，幕天席地，而后才有他们让渡自由和权利所形成的国家主权，展现为刻下的政权，从而有为此服务、派生而来的政府及其执政权，依据政制而打理日常行政的治权。值此情形下，如果“主权者”含指“我们中国人民”，那么，最好把“我们中国人民”还原成、转变为一个个手上拿着选票的“选民”，让“我们中国人民”作为选民而完型、而出场、而兑现。非如此无法表达主权，不足以兑现主权。倘若如此，我觉得这个事就算做实了，也坐实了，也可以说从此天下就太平了。相反，如果主权者是指执政党，我觉得这个点子斜了。这不，执政党是打工的嘛，以全心全意为人民服务，也就是为主权者服务而换得存在的必要性和合法性嘛，以党组织的体系化力量来竞争、来接受、来履行执政权，然后为主权者服务嘛，怎么反倒在强教授的眼中一跃而成主权者了呢？岂非本末倒置也。“致君尧舜上”，此非途也。这是我回应的第二点。

还有一个问题必须要讲，系由江老师刚才的论说引发。晚辈以为，鸦片战争以来，中国走到今天这一步的现代转型，已然超逾一个半世纪，在在有待收尾矣！可能，最后一役，也是最为要命的问题，还是政治转型。换言之，在 “立国、立宪、立教和立人”四位一体的百年中国语境下，“提炼优良政体”，建构中华文明的宪政秩序和政治文明，以此为这波大转型收束，堪为命脉。政治一天不上轨道，则“中国问题”一天不得彻底解决，总是个痛也。毕竟，政权的稳定性依恃于“权为民所赋”所奠定的根本政治正当性，而非日日夜夜、月月年年高度紧绷的“维稳”。此次全会的“决定”，在下曾快速翻看一遍，倒并未花太多工夫一字一句琢磨。既无此必要，亦无此兴致。总体感觉是，在经济、民生和社会层面，乃至于法制的边角，都有所涉猎，而将重点放在眼下可能做的、能够做的，又不至于出现所谓“颠覆性变革”的领域。七年之期，不算短，可也不太长，倘若多所落实，则成就不凡。

尽管如此，各位，其内容，其外延，也都不算什么新路子。为什么？因为过往十多年来，面临中国政治转型，也就是中国174年来乃至于需要前后延绵200年的大转型所绕不过去的这座桥，彷徨徘徊，临危而惧，出招想折，上下忙活，而总的套路，不外乎四大套路，此即“以民生打发政治，用治安对付政治，藉行政吸纳政治，靠政制反制政治”。一句话，取消政治，非政治，乃至于反政治。这条路还能走多久，我不知道。实际上，此种套路，此前半个多世纪一直在用，交错为用，而效果不彰。时至今日，实际已到大转型的收束阶段，则“立宪民主、人民共和”是一座绕不过去的桥，其得回避乎？其可摧折哉！江老师说那是个未来的事，我完全同意，但是从现在开始，我们这些教书匠就要讲这件事，一直讲到做这件事，一直讲到做完、做好这件事为止。我们这些教书匠不讲，谁来讲？！

转自：江湖传说