谢晖：律师的公正使命

流浪者按：本文系应约给江南某律师事务所将要出版的一部书所写的代序。现发于此，以飨读者，并与读者共同探讨。

近十年来，随着我国社会转型的明显加剧，律师的社会角色、社会地位愈益凸显。市场化交往、多元性竞争、陌生人社会等所带来的无法避免的社会冲突和纠纷，使前现代社会流行的“一抹光”的纠纷处理机制黯然失色，而必须代之以是非分明、裁判公正的法治化处理。在这里，政府不再是权威的社会纠纷解决者，因为它们自身经常陷于社会纠纷，甚至在某种意义上是社会“矛盾的主要方面”，不能共享运动员和裁判员的身份;个人权威也对处理人们的日常纠纷而言于事无补，因为几乎所有纠纷，都涉及纠纷当事人的利害得失。任何神圣的“奇理斯玛”，都无法取代公正的、可预期的法律尺码和当事人心目中的利益衡量。

因此，熟稔程序、因循法律、唯法是尚的律师，在这种社会里的吃香，乃是势所必然、理所当然。无论官家如何对律师贬之褒之，社会对律师如何非之赞之，只要人们遇到纠纷，并寻求通过诉讼或非讼的合法方式解决问题，就对律师的需要有增无减，律师对社会的贡献也会与日俱增。因此，律师的形象，事实上已从当年“专替坏人说话”的“负面”角色，反转为“律师兴，法治兴;法治兴，国家兴”这种决定一个国家治理转型、国运兴衰之关键角色!甚至在官家口中，也强调说“律师事业面临前所未有的发展机遇。”如今，不惟企事业单位、政府部门聘请律师乃平常之举，而且事业稍有成功的个人聘请私人律师，亦非罕见!

然而，与此同时，必须进一步认识的是，毕竟我国长期以来工商业严重受制、陌生人间的交往不被倡导、“父母在、不远游”的熟人观念深入人心，从而法律和律师也格外受观念和体制的排斥。律师业无论作为一种社会职业还是服务产业，在我国都可谓是新近的产物。它既未经过社会的淘洗和历史的沉淀，也还缺乏职业内部的良好规范和“有机团结”。社会和政治的各种风云变幻给律师业带来的严重冲击，使这个新兴的职业尽管在我国应运而生，但又命运多舛;律师业内部确实存在的蝇营狗苟、唯利是图等市侩之气和互不服气、内讧抬杠等江湖之风，更令对其本来怀抱偏见的人，获得了恣意攻讦它的口实。

自然，外在的“不可抗力”并非律师一家可以左右，但在既有条件和环境下，如何从律师业内部寻得其更进一步被社会所认知和接受的共识?我想，这完全是可以认真探讨的话题，甚至也是在律师职业内部能够部分解决的问题。我觉得，探讨这一话题的入口，或许是从定位律师的使命入手。初看之，这是一个不无玄虚的命题，然而这却是理解该职业的逻辑基础。

多年前，我在探讨法律职业时强调，所有法律职业者，无论律师、检察官还是法官，无不例外是专门借助法律而谋生的人。只是因为当法律职业者根据法律从业时，所关涉的不仅是从业者自身的利害得失，而且更涉及法律服务对象的成败输赢，因此，它绝不像普通公民或其他主体的用法行为那样，仅仅关乎用法后的自身利害。这就像在现代社会分工背景下的所有分工生产者一样，其生产的直接目的并非为其个人的吃穿用住，而是为市场上千千万万需要该商品的消费者，所以，更需要所有商品生产者的职业伦理。每位分工生产者不仅要“干一行爱一行”，而且要“干一行像一行”。可见，在社会分工和市场制度下，谋生对自己而言，固然是生存和生活之必然，但只有在自己的生产能够满足社会和他人的需要，进言之，能满足分工生产者的职业伦理时，谋求更高质量的生活才既是可欲的，也是能欲的。

正因如此，“律师作为法律职业，具有双重的使命，一方面，他必须为法律负责;另一方面，它又必须通过对当事人的法律服务获得其财富的增长。这样，律师职业事实上就具备了两样的职业内容——该职业既是法律职业，同时也是商人职业。”显然，对于律师职业者而言，其从事代理和辩护活动的商业性与公益性之间，具有同构特征。不过毕竟律师所从事的不完全是商业活动，在谋生之外，这一职业的活动必须依法寻求社会的公正和正义。故在此基础上，我愿意继续探讨律师应担负的三重公正使命。

自古迄今，人类的法律都以寻求、体现社会公正为所任。即使前现代社会的法律，也把在法律之下的社会公正作为其基本追求，故“法不阿贵，绳不挠曲”、“刑过不避大夫，赏善不遗匹夫”、“法律是公平正义之术”。那种公然把法律视为张扬社会不公，笃行特权保护的机器者，即便有，也是法律史上的例外，而非常态。社会公正的基本实现方式，须在个案的裁判中得以体现，否则，社会公正只能耽于理想、失于口号，口惠而实不至。在一定意义上，律师职业的产生，就是近、现代法律寻求司法个案公正的产物。特别在刑事诉讼中，众所周知，诉讼的一方主体是强大的国家，另一方主体则往往是无权无势的公民个人。以公民个人来应对携权力之威、谙法律之术的公诉主体，诉讼中的不平衡显而易见，以此追求个案的公正，结果也不难想见。故在刑事诉讼中建立辩护制度，既是为身处弱势地位的被告人提供法律帮助，也是以制度力量促进司法正义、个案公平。可见。律师的第一重公正使命，就是通过诉讼辩论和代理活动，在诉讼中和法庭上依法制衡权力恣睢，寻求并尽量保障个案公正。

个案公正是重要的，但个案公正毕竟是整个社会公正的一个片段、一个环节。即使“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，也不意味着个案公正之和就一定达到了法律秩序所要求的社会公正。因为法律秩序的维系不仅体现在遭遇个案后进行司法补救，更在于人们在日常交往中要遵循法律秩序。对法律秩序的维护，一方面，是全体公民的分内之事，因为法律是关乎每位公民、法人和其他社会组织的“社会契约”、主体共识;另一方面，更是国家机关的分内之事，因为除了其代表国家作为契约主体一方外，更在于所有权力皆自法出，法律之外不得“推定权力”。律师在这两种力量中，理应属于前者的代表。这意味着律师在尽力促进个案公正之时，还应肩负以社会力量维系一个国家法律秩序的使命。在这方面，法律顾问制度的建立和推广，不正提供了律师借助制度方式，参与社会主体的日常交往，并督促顾问单位、公民个人严格依法交往、维系法律秩序的方便吗?可惜无论普通公民、法人、非法人组织，还是公权机构，对律师这一公正使命的认识还很不充分。而律师职业者，也更看重个案中法庭上的表演，对日常生活和交往中如何帮助人们运用法律维系秩序，即便积极参与，但也宣传不够。似乎不出庭唇枪舌剑的律师就不够格似的。这势必会影响或减损律师在司法个案之外，依法维护社会公正的使命，妨碍或冲淡人们对律师作用的更进看法。

无论律师所肩负的个案公正的使命，还是其所承担的社会公正的使命，都是从规范分析视角得出的。这样，似乎在制度或者规范分析视角，就完全解决了律师的公正使命问题。但倘若把价值分析引入其中，律师的使命到此并没有完结。除此之外，我们在价值视角还会发现：个案裁判和社会公正所依赖的法律，本身是个必须接受社会正义进一步拷问、论证和校验的概念工具和制度事实。众所周知，法律归根结底是人类智慧的结晶。不要说世俗法律，哪怕是神圣的宗教法律，也不可能是“神的理性”，而只能是“人的理性”。既然是人的理性，法律不可能不带有人类认识的天然缺陷。因此，要在动态实践中不断保持法律和社会之间的回应和适应，实现“可持续的社会公正”，就需要建立一种制度，能够随时发现既有法律的缺陷并予以救济。法律缺陷的救济方式，既可经由司法运用法律方法而实现(微观救济)，也可经由立法这种政治行为而实现(宏观救济)。对律师而言，通过前者，不仅运用法律促进个案的公正解决，而且透过它发现或拓展法律的内部知识，这意味着律师对司法法律方法的应有贡献。这时，其应秉有法学家的角色和使命。通过后者，律师则在法律活动之外，依法参与到政治活动，并透过它发现法律的外部知识。近代民治国家的事实业已充分证明，律师参与政治活动，对于立法和法律秩序的顶层设计而言具有他人无法替代的作用。这时，律师则应秉有政治家的角色和使命。这些使命，一言以蔽之，为促进制度公正的使命。

这样，如果把公正一分为三，即个案公正、社会公正和制度公正的话，那么，就不妨把律师的使命也一分为三：在从事代理和辩护活动时，通过运用法律促进微观层面的个案公正;在帮助人们的日常交往和生活时，通过引导人们依法行为而推进中观层面的社会公正;在参与法律创制的政治活动时，通过法律内部知识创造和外部知识的发现，矫正既有法律之不足，设计更加健全的法律体系，创造宏观层面的制度公正。我以为，一位律师于这三重使命皆有作为，是为大律师;其作为只在前两者，是为好律师;其作为只在前者，是为合格律师。

转自：共识网