贺卫方:中国律师的困境及其根源(下)——对浦志强律师讲座的点评

贺卫方

三、阻碍律师施展“拳脚”的司法程序

另外我觉得是,现在整个司法决策中间,我们的律师——刚才我说我要站起来说话——我们的律师现在法学上它的程序是特别僵硬的,特别缺乏一种律师的表现力的司法程序模式。我们过去把这种模式叫职权主义模式,它基本上是法官在主导整个的审判过程。律师能不能说话,说多长时间的话,受到了法官的严格控制。非常重要的一点是说,程序过程中间,律师能否有相当强有力的主导色彩,律师是否能够对整个审判的辩论过程进行自己的安排,律师是否能否发挥自己语言的特色,能够在法庭上进行一种非常富于力量的辩论,在这个国家这方面是非常缺乏的。

有一段时间,官方很倡导电视直播法庭的庭审。1999年7月11号,最高人民法院与中央电视台合作,向全国现场直播北京市一中院的一场庭审,是关于知识产权纠纷的。我早上九点多打开电视看这个庭审,看了一会儿,我都差一点睡着,这个案件毫无趣味可言。但是相对而说,英美国家的司法它就生动得多。庭审过程必须贯彻所谓的言词原则、直接原则。所谓直接原则,所有提出证词的人,你必须到法庭上,接受律师面对面的一种质疑。这样一种质证过程是不可以被一张纸所替代的。龚刚模先生说︰“那次他向我眨了一下眼睛,我就觉得他肯定是在示意我一定要说我被吊被打了。然后我就说我被吊了八天八夜。”这需要当面锣对面鼓啊,这需要对质啊。谎言都是在对质中被揭穿的。你知道好律师一个看家本领就是如何揭露作伪证的人,同时好律师另一个看家本领是如何把对方一个诚实的证人给搞得像一个骗子。(众笑)这正是人们诟病美国司法的一个地方。美国的律师,有时也进行这样的批评︰太过了。人家本来是很诚实的说话,他上去一通质问,最后,在陪审团的眼中,那个证人就变成了骗子。陪审团由12个外行人来作出对事实问题的判断。所以美国司法中戏剧性的东西太多。以至于有一个比较法学家说︰你到底选择法国的程序还是选择美国的程序,取决于你是否真犯罪了。(众笑)如果你没犯罪,你被抓起来了——李庄这样——你应该选择法国。法国有太多的前置程序,使得一个无罪的人不需要经过最终的公开法庭就被放了。如果你有罪,一定要选择在美国审,它有太多的机会就逃脱法网,逃脱法律的制裁。当然这是两种程序的一种差异。不管怎么说,在司法过程中,言辞原则和直接原则对律师把他的才智和职能发挥到最大化是非常重要的。我们可以看到李庄案的审判过程中间,哎呀,难得一见的场景︰从早上九点钟审到第二天凌晨的一点十分,看上去好像很认真。两位律师,前几天我还有幸跟那个陈有西律师见了个面,他们有才华也很努力,但是,法庭却拒绝让任何一名证人出庭作证,出现在法庭上的只是一张又一张书面证词,面对这些纸,律师本领再大,那也是“老虎吃天,无从下口”。一审法院连我国的那部简陋的刑事诉讼法都不遵守,涉及定罪与否的关键证人有能力和条件出庭接受质证的,依照法律必须出庭,否则就算不上是得到质证的证据,但是法院硬是依据这些根本没有得到质证的所谓证据判决李庄犯罪成立。有关人士传递的信息说,二审时希望我到重庆去出庭。我说我从来没做过律师,同时我也怕我去了回不来,(众笑)打黑把我也打了。(众笑)目前这样一种司法程序,证人不出庭作证,最大限度抑制了我们律师在法庭之上发挥自己的作用。我觉得这是第二个非常大的问题。

四、律师独立与职业伦理

第三个问题我觉得是,律师和公权力之间的交涉能力非常的低。现在我越来越强烈感觉到,我们律师在中国是太边缘化了。在东方国家传统上是官家的地位高于民。严复先生当年翻译《法意》的时候,曾经有一个注释说,我们这个国家“尺权寸柄,悉归国家”,所有的权力都归政府,都归国家。老百姓是没有什么机会分享公权力的,那律师是老百姓中的一员。在日本,法律人叫“法曹”,分在野法曹,在朝法曹,法官检察官是在朝的,而律师是在野的。他们律师也一直在为自己地位的提升做抗争。但是所有这些地方,台湾也好,香港也好,其它的像日本也好,韩国也好,我们想想中国的律师地位还是太低,是更低的,是最低的,没有过这么低的律师。(众笑)所谓低,低在哪儿?你想,所有的程序中间,律师都要乞求于把握公权力的那些人的恩准︰我要去会见被告人,我要去取证。像美国的律师要去取证,哈,一下子跑到国防部门口喊︰“把那个秘密文件给交出来!”(众笑)国防部说,“这是什么人啊?”“律师!”律师?那不交。国防部的秘密文件、五角大楼的文件哪能随便给你。不交可以,转身到法院申请法院命令交出。法院一命令,国防部不得不把文件交出来。律师行使的是社会非常重大的权力,因为他是人民的代言人。但是我们的律师低声下气,低三下四,遮遮掩掩,鬼鬼祟祟。(哄堂大笑,鼓掌)我总觉得,一代一代的能否有效的解决这些问题,看起来还非常的艰难。现在还看不出来好的前景。

除了交涉地位的低下和跟公权力之间地位高下的区别外,还有一些特别的原因,使得人们必须对律师进行控制,你必须要防火防盗防律师,这涉及到我们的职业伦理问题。今天浦律师也多多少少谈到这些,如何做一个公正的、正直的律师。当然律师这个职业天生存在的一个问题是,任何国家,一个法治社会里面离不开律师;另一个方面,没有一个国家的老百姓说起律师来会说多少好话,一般民间流传的故事对律师都没有好的感觉。我们曾去美国考察他们的刑事司法制度。那个开车的司机说你们走错地方了,你们到这里考察什么。在这个国家,所有的制度都是为了让被告人能够逃脱惩罚,那帮子律师没有谁是好人。这个说法是民间的一种评价。什么律师的房子建在傻瓜的脑袋上,什么一个街上住了律师,一个律师肯定会饿死,两个律师肯定会很开心,两个会过的很好,什么出了车祸后,急救车后面追赶的一定是律师的车,什么一个律师死了到了天堂里面去,上帝给他安排了一个很大的套间、总统套间给他住下来。旁边住了一个高中校长,校长一辈子是一个伟大的教育家。校长到隔壁一看︰“天哪,你的房间怎么这么大。总统套房给你住。你是干什么的?”“我是个律师。”他跑去对上帝抱怨,“凭什么给一个律师那么大的房子。我们做教育工作的多辛苦啊。”上帝说,“你要原谅。他是从这个宾馆建成五百年来第一个上天堂的律师。”(众笑)律师不大可能上天堂啊。(众笑,鼓掌)

律师职业伦理中间有不少东西是和社会工作一般道德观念相背离的。比如说律师为客户保密的这样一种规则,客户给他交代的任何信息他都需要保密,政府不得去取这样的证据。你们知道有这样一些伦理关系,比方说亲属之间不能做有害的证人。你不能说让亲属去揭露犯罪嫌疑人,比如说我丈夫怎么回事,去揭发,这是绝对不容许的。学生和他的教师之间不能互相揭发的,医生和他的病人之间不能互相揭发,甚至秘书和他服务的首长之间也不应该相互揭发。我觉得这些都是人伦关系中非常重大的问题,但我们的社会不是特别容易被理解。律师是为坏人说话的人,为坏人说话的人就是坏人。这样一种等同关系很容易被公众所赞许。
重建职业伦理,也许需要我们建立职业伦理中一些根基性的规则,包括律师的社会责任,包括律师是否有责任去推动国家政治制度的演变,还有律师是否应当非常关注我们的刑事被告人权益的保障,律师应不应该有一些公益心……比方说每个律师每年必须拿出相当长的时间为那些贫苦人免费打官司,能发挥到最大化是非常重要的。我们可以看到李庄案的审判过程中间,哎呀,难得一见的场景︰从早上九点钟审到第二天凌晨的一点十分,看上去好像很认真。两位律师,前几天我还有幸跟那个陈有西律师见了个面,他们有才华也很努力,但是,法庭却拒绝让任何一名证人出庭作证,出现在法庭上的只是一张又一张书面证词,面对这些纸,律师本领再大,那也是“老虎吃天,无从下口”。一审法院连我国的那部简陋的刑事诉讼法都不遵守,涉及定罪与否的关键证人有能力和条件出庭接受质证的,依照法律必须出庭,否则就算不上是得到质证的证据,但是法院硬是依据这些根本没有得到质证的所谓证据判决李庄犯罪成立。有关人士传递的信息说,二审时希望我到重庆去出庭。我说我从来没做过律师,同时我也怕我去了回不来,(众笑)打黑把我也打了。(众笑)目前这样一种司法程序,证人不出庭作证,最大限度抑制了我们律师在法庭之上发挥自己的作用。我觉得这是第二个非常大的问题。

四、律师独立与职业伦理

第三个问题我觉得是,律师和公权力之间的交涉能力非常的低。现在我越来越强烈感觉到,我们律师在中国是太边缘化了。在东方国家传统上是官家的地位高于民。严复先生当年翻译《法意》的时候,曾经有一个注释说,我们这个国家“尺权寸柄,悉归国家”,所有的权力都归政府,都归国家。老百姓是没有什么机会分享公权力的,那律师是老百姓中的一员。在日本,法律人叫“法曹”,分在野法曹,在朝法曹,法官检察官是在朝的,而律师是在野的。他们律师也一直在为自己地位的提升做抗争。但是所有这些地方,台湾也好,香港也好,其它的像日本也好,韩国也好,我们想想中国的律师地位还是太低,是更低的,是最低的,没有过这么低的律师。(众笑)所谓低,低在哪儿?你想,所有的程序中间,律师都要乞求于把握公权力的那些人的恩准︰我要去会见被告人,我要去取证。像美国的律师要去取证,哈,一下子跑到国防部门口喊︰“把那个秘密文件给交出来!”(众笑)国防部说,“这是什么人啊?”“律师!”律师?那不交。国防部的秘密文件、五角大楼的文件哪能随便给你。不交可以,转身到法院申请法院命令交出。法院一命令,国防部不得不把文件交出来。律师行使的是社会非常重大的权力,因为他是人民的代言人。但是我们的律师低声下气,低三下四,遮遮掩掩,鬼鬼祟祟。(哄堂大笑,鼓掌)我总觉得,一代一代的能否有效的解决这些问题,看起来还非常的艰难。现在还看不出来好的前能发挥到最大化是非常重要的。我们可以看到李庄案的审判过程中间,哎呀,难得一见的场景︰从早上九点钟审到第二天凌晨的一点十分,看上去好像很认真。两位律师,前几天我还有幸跟那个陈有西律师见了个面,他们有才华也很努力,但是,法庭却拒绝让任何一名证人出庭作证,出现在法庭上的只是一张又一张书面证词,面对这些纸,律师本领再大,那也是“老虎吃天,无从下口”。一审法院连我国的那部简陋的刑事诉讼法都不遵守,涉及定罪与否的关键证人有能力和条件出庭接受质证的,依照法律必须出庭,否则就算不上是得到质证的证据,但是法院硬是依据这些根本没有得到质证的所谓证据判决李庄犯罪成立。有关人士传递的信息说,二审时希望我到重庆去出庭。我说我从来没做过律师,同时我也怕我去了回不来,(众笑)打黑把我也打了。(众笑)目前这样一种司法程序,证人不出庭作证,最大限度抑制了我们律师在法庭之上发挥自己的作用。我觉得这是第二个非常大的问题。

四、律师独立与职业伦理

第三个问题我觉得是,律师和公权力之间的交涉能力非常的低。现在我越来越强烈感觉到,我们律师在中国是太边缘化了。在东方国家传统上是官家的地位高于民。严复先生当年翻译《法意》的时候,曾经有一个注释说,我们这个国家“尺权寸柄,悉归国家”,所有的权力都归政府,都归国家。老百姓是没有什么机会分享公权力的,那律师是老百姓中的一员。在日本,法律人叫“法曹”,分在野法曹,在朝法曹,法官检察官是在朝的,而律师是在野的。他们律师也一直在为自己地位的提升做抗争。但是所有这些地方,台湾也好,香港也好,其它的像日本也好,韩国也好,我们想想中国的律师地位还是太低,是更低的,是最低的,没有过这么低的律师。(众笑)所谓低,低在哪儿?你想,所有的程序中间,律师都要乞求于把握公权力的那些人的恩准︰我要去会见被告人,我要去取证。像美国的律师要去取证,哈,一下子跑到国防部门口喊︰“把那个秘密文件给交出来!”(众笑)国防部说,“这是什么人啊?”“律师!”律师?那不交。国防部的秘密文件、五角大楼的文件哪能随便给你。不交可以,转身到法院申请法院命令交出。法院一命令,国防部不得不把文件交出来。律师行使的是社会非常重大的权力,因为他是人民的代言人。但是我们的律师低声下气,低三下四,遮遮掩掩,鬼鬼祟祟。(哄堂大笑,鼓掌)我总觉得,一代一代的能否有效的解决这些问题,看起来还非常的艰难。现在还看不出来好的前这样的话,庶几有助于挽回我们律师的社会形象。

接下来,我觉得,律师现在是个处处受限制的职业,主要因为他们还没有构造成为一个真正意义上的行业。说起来是一个行业,律师是一行,是法律职业群体的重要组成部分,但是律师这一行现在看起来,官方对他们的控制越来越严厉。比方说重庆他们新任的司法局长明确要求律师必须识大体、顾大局、讲纪律、讲政治。(笑声)我们的司法部也在不断发布一些相关的规范。我们的律师协会还不是律师真正的自治组织或者是自治的协会。律师协会的会长在过去基本上都是由司法局的一位副局长来担任,现在越来越多地倡导执业律师来担任会长,但是选人也是选那种过去当过官儿的、独立性较差人来当会长。

有一个问题值得提出来,律师这种行业为什么建立党组织?私人企业也搞党组织,律师协会也搞党组,律师事务所也有党支部,大的律师事务所还有党委,然后还要组织政治学习,这种做法究竟意味着什么?我觉得,你总要让社会有些行业不被这种东西所控制。什么事务都受到党的直接控制,按邓小平批评的说法,那叫“党政不分”,按照严复的说法,这就叫“尺权寸柄,悉归国家”——不,“尺权寸柄,悉归政党”。党的权力覆盖一切,无远弗届,到处都有“老大哥”在看着你,在办公室,在法庭,在律师事务所,在街上,在家里,甚至在床上,都处在严密的监督之下,整个国家变成一个党国。这对党有什么好处?党天天操这个心,操那个心,干什么事你都管,结果把所有的责任也都揽在自己肩上。这个社会出了任何问题,大家也自然怪罪是党搞得不好。邓小平时代倡导党政是要分离的,后邓时代也不知怎么回事,两者越来越结合在一块儿。为什么不能够让私人企业就搞私人企业?为什么不能够让律师协会就不设置党组织?法官不应该有党籍。全部的法官,如果过去是党员,被任命为法官就应该退党。(有笑声)什么叫党?党的英文不就叫party嘛。party是什么意思?从part而来,它是一部分的,它是社会一部分人利益的构造体,它叫政党。党不可能是所有的,全国人我都代表了,这不叫党,或者至少不是一个现代政党,它叫皇帝,皇帝代表所有的人。你只要是个党,它就是个局部。你局部为什么一定要说我把所有的东西都涵盖掉?我们为什么不能让律师职业真正独立,让法官独立?人民信赖律师,该是多么好的事情。因为人们信任律师,就会找浦律师、夏霖律师去打官司。他们总是把我们引导到法庭上去。浦律师从来不会说,“走,我们上梁景。

除了交涉地位的低下和跟公权力之间地位高下的区别外,还有一些特别的原因,使得人们必须对律师进行控制,你必须要防火防盗防律师,这涉及到我们的职业伦理问题。今天浦律师也多多少少谈到这些,如何做一个公正的、正直的律师。当然律师这个职业天生存在的一个问题是,任何国家,一个法治社会里面离不开律师;另一个方面,没有一个国家的老百姓说起律师来会说多少好话,一般民间流传的故事对律师都没有好的感觉。我们曾去美国考察他们的刑事司法制度。那个开车的司机说你们走错地方了,你们到这里考察什么。在这个国家,所有的制度都是为了让被告人能够逃脱惩罚,那帮子律师没有谁是好人。这个说法是民间的一种评价。什么律师的房子建在傻瓜的脑袋上,什么一个街上住了律师,一个律师肯定会饿死,两个律师肯定会很开心,两个会过的很好,什么出了车祸后,急救车后面追赶的一定是律师的车,什么一个律师死了到了天堂里面去,上帝给他安排了一个很大的套间、总统套间给他住下来。旁边住了一个高中校长,校长一辈子是一个伟大的教育家。校长到隔壁一看︰“天哪,你的房间怎么这么大。总统套房给你住。你是干什么的?”“我是个律师。”他跑去对上帝抱怨,“凭什么给一个律师那么大的房子。我们做教育工作的多辛苦啊。”上帝说,“你要原谅。他是从这个宾馆建成五百年来第一个上天堂的律师。”(众笑)律师不大可能上天堂啊。(众笑,鼓掌)

律师职业伦理中间有不少东西是和社会工作一般道德观念相背离的。比如说律师为客户保密的这样一种规则,客户给他交代的任何信息他都需要保密,政府不得去取这样的证据。你们知道有这样一些伦理关系,比方说亲属之间不能做有害的证人。你不能说让亲属去揭露犯罪嫌疑人,比如说我丈夫怎么回事,去揭发,这是绝对不容许的。学生和他的教师之间不能互相揭发的,医生和他的病人之间不能互相揭发,甚至秘书和他服务的首长之间也不应该相互揭发。我觉得这些都是人伦关系中非常重大的问题,但我们的社会不是特别容易被理解。律师是为坏人说话的人,为坏人说话的人就是坏人。这样一种等同关系很容易被公众所赞许。
重建职业伦理,也许需要我们建立职业伦理中一些根基性的规则,包括律师的社会责任,包括律师是否有责任去推动国家政治制度的演变,还有律师是否应当非常关注我们的刑事被告人权益的保障,律师应不应该有一些公益心……比方说每个律师每年必须拿出相当长的时间为那些贫苦人免费打官司,这样的话,庶几有助于挽回我们律师的社会形象。

接下来,我觉得,律师现在是个处处受限制的职业,主要因为他们还没有构造成为一个真正意义上的行业。说起来是一个行业,律师是一行,是法律职业群体的重要组成部分,但是律师这一行现在看起来,官方对他们的控制越来越严厉。比方说重庆他们新任的司法局长明确要求律师必须识大体、顾大局、讲纪律、讲政治。(笑声)我们的司法部也在不断发布一些相关的规范。我们的律师协会还不是律师真正的自治组织或者是自治的协会。律师协会的会长在过去基本上都是由司法局的一位副局长来担任,现在越来越多地倡导执业律师来担任会长,但是选人也是选那种过去当过官儿的、独立性较差人来当会长。

有一个问题值得提出来,律师这种行业为什么建立党组织?私人企业也搞党组织,律师协会也搞党组,律师事务所也有党支部,大的律师事务所还有党委,然后还要组织政治学习,这种做法究竟意味着什么?我觉得,你总要让社会有些行业不被这种东西所控制。什么事务都受到党的直接控制,按邓小平批评的说法,那叫“党政不分”,按照严复的说法,这就叫“尺权寸柄,悉归国家”——不,“尺权寸柄,悉归政党”。党的权力覆盖一切,无远弗届,到处都有“老大哥”在看着你,在办公室,在法庭,在律师事务所,在街上,在家里,甚至在床上,都处在严密的监督之下,整个国家变成一个党国。这对党有什么好处?党天天操这个心,操那个心,干什么事你都管,结果把所有的责任也都揽在自己肩上。这个社会出了任何问题,大家也自然怪罪是党搞得不好。邓小平时代倡导党政是要分离的,后邓时代也不知怎么回事,两者越来越结合在一块儿。为什么不能够让私人企业就搞私人企业?为什么不能够让律师协会就不设置党组织?法官不应该有党籍。全部的法官,如果过去是党员,被任命为法官就应该退党。(有笑声)什么叫党?党的英文不就叫party嘛。party是什么意思?从part而来,它是一部分的,它是社会一部分人利益的构造体,它叫政党。党不可能是所有的,全国人我都代表了,这不叫党,或者至少不是一个现代政党,它叫皇帝,皇帝代表所有的人。你只要是个党,它就是个局部。你局部为什么一定要说我把所有的东西都涵盖掉?我们为什么不能让律师职业真正独立,让法官独立?人民信赖律师,该是多么好的事情。因为人们信任律师,就会找浦律师、夏霖律师去打官司。他们总是把我们引导到法庭上去。浦律师从来不会说,“走,我们上梁山上去。”(众笑)虽然他这个样子长得是有点像梁山上下来的人。(众笑)我觉得这对我们党和政府是一件多么非常好的事情,就是发挥律师最大的功效,因为他们总要服从党领导制定的法律,总要在法庭上见分晓见胜败。这么好的事情,为什么总要防范我们的律师,对我们的律师这么警惕,为什么不能让我们的法官变得更加独立?我觉得这几个方面确实值得我们庙堂上的大人先生们三思、深思。我觉得他们真心对这个国家负责的话,一定要好好思考一下,这样一种全方位无所不能的党权到底带来的后果会是怎样的。

五、重建民族的信仰体系

最后——我已经说得不短了——我最简短的说几句话,就是回应一下浦律师开始时的那个提问:为什么今天的中国会变成这个样子?他说知易行难。我总觉得,我们改革开放三十多年来是一个物质方面物欲追求越来越厉害的时代。大家对物质的向往以及整个的改革过程中以经济建设为中心,都加剧了我们在这样一个消费主义的时代中对物质财富的一种追求。在追求过程中,我觉得我们似乎越来越缺失了某些东西,那就是我们缺失了想象,我们是一个动物还是一个人,中华民族是动物的民族还是人的民族。我们似乎有点忘却了。而且我们特别迷信物质财富能够决定一切,比方说“鸡的屁股”GDP,GDP万能论,比方说我们的领导人到国际舞台上,好家伙那种颐指气使、神气活现,根本听不进任何不同的意见,“我们有钱,我们不差钱,我们厉害,”我们到底有多少钱搞不清楚,但是政府手里控制的财富的确是巨大的一个财富,的确让他们感觉到这是一个很厉害的经济体。但是我们的精神呢?我们有精神吗?改革开放三十年是马克思主义这一套理论的说服力越来越式微的一个时代,马克思主义再也不能作为这个民族的信仰。你现在问一下那些入党的人,有几个人说我要为共产主义而献身?没有。这样一种精神力量越来越没法从马克思那儿获取。现在我们变成了什么?我们整个信用的沦丧,整个国家的信用体系的沦丧,我觉得再明确不过标志着现在我们需要一种精神的东西。我们必须要说,我们一定要把宪法中所规定的宗教信仰自由这个规范给它树立起来,我们需要有信仰。我们不能够说建立一个世界,这个世界全是蝇营狗苟的人组成的一个世界。我们这个地方要有神。如果没有了神,或许问题就会越来越严重——我不是传教士,我也不信仰基督教,伊斯兰教我也不信,我也不知道……当然法轮功我也不信。(众笑)刚才讲到所谓的有恒产者有恒心,无恒产而有恒心者惟士为能——一个社会秩序的建立不能只看极少数人,极少数人他天天只看柏拉图、亚里士多德也可以,孔子孟子都可以 ——但整个社会的治理,我总觉得宗教可能还是一个非常重要的构造性因素。甚至西方国家上帝的存在也使得法庭有秩序、政治有秩序的一个非常重要的因素。在一个没有神的地方,最终你会发现,人也没有了,因为人都变成了魔鬼。谢谢大家。

本文发布在 公民评论. 收藏 永久链接.

发表评论

您的电子邮箱地址不会被公开。 必填项已用*标注