李楠：“非法经营罪”为何要盯上公益机构？

如果司法机关都肆意扩大对刑法的解释以此条款来打压公益机构，恐怕这一波浪潮不会在传知行和益仁平处就停止下来。

知名反歧视公益人士郭彬、杨占青于2015年6月12日（周五）深夜突被来自北京和郑州的警察刑事拘留，理由均为是”涉嫌非法经营罪”。这两位均曾在反歧视公益机构北京益仁平中心郑州办公室工作。

1
非法经营罪与本案所涉及的“非法出版物”

根据律师与郭彬和杨占青会面的情况，警方在讯问的时候主要指向的是二人在益仁平工作期间印刷的公益读物《反歧视通讯》，即警方认为这些印刷品属于刑法225条非法经营罪及1998年最高人民法院司法解释的“非法经营出版物”的犯罪对象。今年年初，北京市警方将传知行社会经济研究所的郭玉闪、何正军移交检察院审查起诉，在起诉意见书中也明确郭、何二人所涉嫌的罪名为“非法经营罪”，主要证据即经过北京市新闻出版局鉴定的1万多册“非法出版物”（其实均为一些对出租车、电力等行业的调研报告、学术研究成果）。

早在2012年10月11日，环保人士刘福堂就因出版、销售和赠予《绿色的梦》《生态斗士刘福堂》《天地良心》《海南泪（一）》和《海南泪（二）》等五部书籍，被海南省海口市龙华区检察院指控涉嫌非法经营罪而遭审判。起诉书称，刘福堂无视国家法律，违反国家规定出版、印刷、发行非法出版物18 000册，非法经营数额为人民币464 000元，非法所得人民币78 090元，“情节特别严重”。刘福堂所涉嫌犯罪的事实是：2005年到2008年，“未经省级出版行政主管部门批准”，撰写并印刷了2000册《绿色的梦》和1 000册《生态斗士刘福堂》，并且“由刘福堂用于赠与他人”。经海南省文化广电出版体育厅鉴定，二本书均为非法出版物。2009年之后，刘先后撰写了《天地良心》《海南泪（一）》和《海南泪（二）》三本书，并且都购得香港书号，在海口市印刷，共计15 000册。这三本书同样被鉴定为非法出版物（范进学，《出版自由与宪法权利的保障——从“刘福堂案”到“杨玉圣案”之宪法思考》，《现代法学》2013年第2期）。

公益机构印刷一些出版物免费向公众赠阅，是一个通行的做法，国家机关做普法宣传、纳税宣传等活动的时候也通常会印刷、发放数量庞大的小册子，这些也都是没有取得新闻出版局的书号的。至于公司等商事主体向社会公众发放的不计其数的宣传册、公司介绍、年报……也都不可能为此专门申请书号，如果以此标准来执法，恐怕整个市场经济都要被颠覆了。如果司法机关都肆意扩大对刑法的解释以此条款来打压公益机构，恐怕这一波浪潮不会在传知行和益仁平处就停止下来。

回到非法经营罪的构成要件来看，如果说郭彬和杨占青编辑、印刷《反歧视通讯》是经营行为，是如何解释都是说不通的，兹展开如下：

经营行为：北京师范大学刑事法律科学研究院教授张远煌认为，“经营行为”应理解为以营利为目的的经济活动，对于非以营利为目的的公益活动或慈善活动，应将之排除在经营活动的范围之外（《非法经营应作严格限制性解释》，《检察日报》2014年12月18日第3版）。“非法经营”中的“经营”即含有以营利为目的的意思，参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年共同印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知，除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：

（一）以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；
（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；
（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；
（四）其他利用他人作品牟利的情形。

上述四种情形也都以收取费用或者牟利为要件，而郭彬和杨占青印刷的东西，从来都是免费赠送，不收取一分钱，故而绝不可能是“以营利为目的”，也就是说，如果严格在现有的法律、司法解释框架下解释、适用法律，郭彬和杨占青的行为不可能符合非法经营罪的构成要件。

非法出版物：在98年的司法解释中非法出版物分为两类。

一类是内容违法，显然《反歧视法律通讯》的内容主要都是国内主流媒体（《法制日报》《新京报》等）的关于反歧视活动的新闻报道，无任何暴力、政治内容，故其内容不可能违法。此外中共中央十八届三中全会《决定》中首次明确提出“消除一切就业歧视”，这充分说明，郭、杨的反歧视行动，是在响应党的号召，是在践行党的《决定》，他们为弱势群体发声，消除社会不公，推动平等法治社会，让“社会主义核心价值观”的“平等”、“公正”、“法治”价值不仅仅是停留在纸上。

第二类是程序违法，即没有获得新闻出版局的出版许可证而擅自出版。但是2007年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》规定，“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚”，2011年三部门共同发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定，“关于刑法第二百一十七条（侵犯知识产权罪）规定的‘发行’的认定及相关问题：发行，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”。

根据这两个司法解释，结合《反歧视通讯》的内容，即使郭彬和杨占青所编辑、印刷的《反歧视通讯》涉嫌侵犯这些媒体的著作权，司法机关也只能适用第217条的侵犯著作权罪来进行侦查，或者由行政机关进行行政处罚，而不能适用非法经营罪的规定。

2
非法经营罪的学术争议与司法实践

《刑法》第225条的非法经营罪脱胎自旧刑法的“投机倒把罪”，前三款分别指向非法经营专营专卖物品、非法经营许可证或者相关证明文件、非法经营证券期货及保险业务，第四款（“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”）则呈现出“空白罪状”加“兜底条款”的形式，类似于口袋一样什么都能往里装，故而又被称为“口袋罪”（在CNKI上以“非法经营罪 口袋”作全文检索，可以找到3950条结果）；又因为该条款与出版自由与言论自由等宪法基本权利联系紧密，因而从其诞生之日起，就争议不断。

不少法学学者在《中国法学》《当代法学》《中国刑事法杂志》等学术期刊上发表了论文，呼吁废止或者严格限制解释该条款。比如，清华大学法学院教授张明楷认为，225条这种“空白罪状”很容易导致“结果是要么不当扩大处罚范围，要么不当缩小处罚范围”（张明楷，《刑事立法的发展方向》，《中国法学》 2006年4期）；华南理工大学法学系副教授徐松林认为，该条款既违背罪刑法定原则（徐松林，《我国刑法应取消“ 非法经营罪”》，《法学家》2003年第6期），又与市场经济的价值相悖——该条款及相应的司法解释规制的范围远远超出了国家专营的范围，对于市场经济的损害将非常严重（徐松林，《非法经营罪合理性质疑》，《现代法学》2003年第6期）。

吊诡的是，“投机倒把罪”作为一个庞大的口袋罪备受责骂而被删除之后，非法经营罪从最初的3款，通过大量的决定、解释，逐渐演变成覆盖出版、电信、外汇、网络……涉及各个社会经济领域的庞然大物（赵兴洪，《非法经营罪：一个亟待废除的“口袋罪”》，《金融法苑》2005年第1期）；上海交通大学凯原法学院的范进学教授认为，根据《宪法》和《立法法》的法律保留原则，出版自由属于政治权利，只能由法律来进行规范，国务院的行政法规及最高人民法院的司法解释无权对此进行限制（范进学，《出版自由与宪法权利的保障——从“刘福堂案”到“杨玉圣案”之宪法思考》，《现代法学》2013年第2期）。

根据上文可以看出，学术界对于第4款，至少是主张严格限制性解释的，甚至一些检察机关的工作人员也撰写文章表达类似观点，比如郑州市人民检察院公诉三处处长乔亦丹就在《非法经营应作严格限制性解释》（《检察日报》2014年12月18日第3版）一文中发表了与学术界观点非常接近的看法。

然而，东南大学法学院教授欧阳本祺专门进行了司法判例的统计，发现在其调研样本——358份涉及非法经营罪的判决书中，适用第225条第4款的判决占67.88%（此外，涉及非法经营出版物的判决则占358份判决的78.60%，这些涉及非法经营出版物的判决中，援引相关司法解释的只有30.89%），即第4款这一“兜底条款”远远比前3个条款要受司法机关“青睐”（欧阳本祺，《对非法经营罪兜底性规定的实证分析》，《法学》2012年第7期），称之为“口袋罪”确实“实至名归”。

另外，这些司法审判与1998年12月11日最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以及2011年3月16日国务院修改《出版管理条例》，却与学术界的期待相距甚远。