张维迎:落实宪法 成立违宪审查委员会

张维迎

本文来自北京大学教授张维迎在12月9日举办的“中国企业领袖年会”上的主题演讲:

中国经济和社会进入一个新的十年,十八大召开之后,两句话给我印象最深,第一句就是习近平总书记在宪法30周年会上讲的“宪法的生命和权威在于实施”,第二句话是李克强副总理讲的“改革是最大的红利”。我相信如果这两句话真正变成未来我们的指导思想,变成我们的理念,我们中国的企业就会有更好的成长环境,中国的社会也就会变得更为民主自由,市场的力量就可以更好的发挥作用。

未来十年,改革有很多事情要做,但是我相信重中之重就一条——真正的落实《宪法》。

宪法本来是一个国家最重要的法律,但是,非常遗憾,在现实当中《宪法》在我们国家可能是最不重要的法律,好多的政府部门可以随意的制定政策,否定宪法。我们在法庭上可以用任何的法律为自己辩护,打官司,但是我们唯一不可以用《宪法》为自己辩护。所以,我想未来真正能够落实宪法,国家的治理环境,政治、经济体制就会发生很大的变化。

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我想有五方面的事情非常重要:

第一、如何真正做到司法独立。

司法独立是法治社会的基础,一个国家如果司法不独立不可能成法治社会。司法独立才有法律的权威,公众才有对法律的信仰,民众才能安全感,法官才可能有职业精神,腐败才会真正受到遏制。司法独立也是政治稳定的基础,我们看一下世界上凡是司法独立的国家,很少发生大的政治动乱,而那些司法不独立的国家,司法从属于政府的国家时常会出现政治动乱,而且一旦动乱之后,情况就不可收拾。而司法独立在我们的《宪法》当中其实有明确的规定,《宪法》第126条写,人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关,社会团体和个人干涉,131条写,人民检察院依法规定独立行使晋察权,不受行政机关,社会团体和个人的干涉。但是,我们知道现实远不是这样。要实现真正的司法独立,落实《宪法》第126条、131条,我想非常重要的一点就是政法委的功能必须做大的调整,政法委应该是维护司法独立的监督性的机构,而不应该是干预司法,甚至干预具体判案的机构。

第二、民主选举。

我们的《宪法》第2条明确规律,中华人民共和国的一级权利属于人民,人民行使权利的方式就是机关跟全国人民代表大会和地方各界人民代表大会。全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。我们国家形式上有选举,但是实质上没有选举,因为我们的选举不是在用脑子,不是在表达灵魂,而是在用手去机械的投票,真正的选举候选人之间必须进行PK,候选人必须向选民陈述自己的理念,并且要允许候选人独立参与竞选,这一点在我们国家都没有做到。我相信如果按照《宪法》第97条,县级以下,包括县镇村以下的人民代表真正能够靠竞争的方式选举产生,我想全国人大就可以真正发挥它的最高权利机构的这样一个作用。

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第三、落实《宪法》第35条,也就是言论、出版、集会、集社、游行、示威的自由。

这35条我们落实的非常不到位,言论自由和出版自由是一个法治社会民众监督政府的非常重要的一个机制,也是民众有自由,有尊严的一个重要的方面。出版自由是言论自由的前提,我们现在有了微博,有了新的技术,突破了很多传统的管制,使得每一个人在某种程度上有机会表达自己的意见,但是我们看到这种表达是没有政治制度保障的,真正要做到言论自由,必须也出版自由,但是我们现在出版自由可以说非常少,甚至没有。但是,当你没有办法自由的办一个杂志,没有办法自由的办一个报纸,没有办法自由的办一个电台的时候,言论自由是不可能真正的存在的。言论自由要求我们真正的,每一个人能够捍卫自己的权利,表达自己的心灵。我们知道中国作家莫言获了诺贝尔奖,我想每一个中国人都会感到非常的自豪。但是,根据媒体的报道,他在接受采访的时候说了这样一句话,他说出版审查是必要的,就像坐飞机要安检一样……我们必须认识到,真理只有靠竞争,靠思想竞争,真理不能靠一部分人先验证他比其他每一个人更正确。

第四、真正做到产权保护。

《宪法》13条明确规定公民的合法财产不受侵犯,但是大量的民众的权利,包括财产的权利得不到保证,这些我们可以通过一些事情来看,我们应该重新检查太子奶事件,检查山东钢铁并购日照钢铁事件,检查重庆“打黑”当中的一系列问题等。我们要特别防止立法司法程序侵犯合法的权利。现在中国的情况是一个人一旦说你有问题,逮捕了之后,没有经过审判之前,你是不是真正有罪,没有罪之前,法院就可以随意拍卖你的财产,这是对个人财产的严重的侵害,我们可以看到吴英事件当中发生的情况。

第五、中国要真正的开始违宪审查。

大部分法治国家都要违宪审查。我们的《宪法》本身写的很明确,一切法律,行政法规和地方性法规都不能同《宪法》相抵触,任何组织和个人都不能超越《宪法》和法律的权限,这是《宪法》的第5条。但是,我们事实上不是这样,我们随便一个意识形态的管理机关可以做一个文件,否定《宪法》的第35条,言论自由和出版自由。就像11年前中国加入WTO,政府做了一个叫政府的规章制度,法律是不是跟WTO的规定或者我们的承诺相抵触,今天我们同样应该做一件事儿,就是看看我们的法律,我们政府的所有规章制度是不是与《宪法》相抵触,我们没有这样的法院,希望我们按照现在的《宪法》全国人民代表大会可以成立单独违宪审查委员会,对所有的法律进行违宪的审查

我相信未来十年,只要我们真正的落实《宪法》,中国就像走向民主自由,法制社会迈进了一大步,我们中国的企业就会有更好的生存环境,谢谢大家!

附:美国违宪审查制度的历史由来

美国违宪审查制度是由联邦最高法院通过司法程序审查、裁决立法与行政是否违宪的制度,又称司法审查制度,最初创立于美国,二战以后有许多国家纷纷实行这种制度。该制度为现代法治国家普遍认可和采用。美国著名宪法学者伯纳德 施瓦茨说过:“没有司法审查就没有宪法,司法审查是宪法结构中必不可少的东西。”该制度缘起于19世纪初期著名的“马伯里诉麦迪逊案”。因审理此案的首席大法官约翰 马歇尔作出的判决,使美国最高法院赢得了至高无上的权威,从而真正确立了美国三权分立、相互制衡的政治结构。

1800年,美国第二任总统约翰翰亚当斯即将届满,开始新一任总统选举。以亚当斯为首的联邦党败北,失去了总统的宝座,民主共和党人托马斯斯杰弗逊当选美国历史上的第三任总统。亚当斯离任前夜突击任命一批联邦党人为联邦治安法官,被人们称为“午夜法官”(midnightjudges)。通常,所有治安法官的委任需经总统签署,由国务院盖印即正式生效。但当时正值新旧总统交替,国务卿约翰翰马歇尔一面与新国务卿交接工作,一面准备以新一届政府首席大法官身份主持新总统宣誓就职仪式,因疏忽和忙乱且马歇尔的助手不在,致使17个治安法官的委任状没有及时发出。新总统杰弗逊上任后,立即指令新任国务卿麦迪逊将这17份委任状扣留。对治安法官一职情有独钟的马伯里不愿丢失这个职位,就与另外三个同样情形的新法官根据《1789年司法法》中第13条,即联邦最高法院有权对合众国公职人员发布职务执行令,向联邦最高法院起诉,要求麦迪逊交出委任状。此案件被称为“马伯里诉麦迪逊案”。

早在华盛顿政府期间,因为国务卿杰弗逊和汉密尔顿的政治见解相左而逐渐形成了两个针锋相对的派系,即民主共和党(Democratic-republicanparty)和联邦党(Federalistparty)。从他们的政见看,联邦党主张加强联邦政府的权力,反对激进的法国大革命;民主共和党则主张维护各州的自主性,对外同情法国大革命。在宪法中,虽然对联邦政府的权限给予明确说明,但并未确立地方权力的归属,所以对宪法中这一权力的解释具有很大空间。最终谁拥有对宪法的解释权,谁就能在政治斗争中处于有利地位。1800年美国总统竞选结果是,联邦党不仅败北而且失去了在国会中的优势地位,两党之间矛盾的白热化集中体现在“马伯里诉麦迪逊案”。联邦党人的目的归根结底是试图争取利用宪法赋予总统任命联邦治安法官的权力,以控制不受选举结果直接影响的联邦司法部门,借此维持联邦党人在美国政治生活中的地位和影响。

从宪政理论看,按照欧洲思想家洛克、孟德斯鸠、卢梭等人提出的限权政府、分权制衡、主权在民的宪法准则与制度设计原则,立法、行政和司法三权的职能和权限应当有严格的区分,彼此独立,相互制衡。然而,当时联邦最高法院的状况如制宪先贤亚历山大?汉密尔顿所说,“司法部门既无军权,又无财权,不能支配社会力量和财富,不能采取任何主动行动”,是“分立的三权中最薄弱的一个”。虽然美国宪法自1789年生效之后确立了三权分立的原则,但一直未对宪法最终解释权的归属给予任何明确规定,宪法也没有赋予最高法院发号施令的特权,更无权强令总统、国务卿以及国会服从最高法院的判决。因此,根据“马伯里诉麦迪逊案”发生时的权力分配情况,马歇尔所代表的最高法院既无法挑战行政部门高官目无法纪的举动,更不能拒绝马伯里的诉讼请求。那么,对“马伯里诉麦迪逊案”该如何判决,马歇尔在法庭陈述中提出三个问题:第一,马伯里是否有权取得他所要求的任命?第二,如果他有权,法律是否向他提供补救办法?第三,如果法律确实向他提供补救办法,是否该由联邦最高法院向政府官员发出执行令?对前两个问题,马歇尔都作出了肯定的回答,即马伯里有权获得委任状,因为委任状的签发符合法律程序,总统扣押委任状属侵权行为。但对第三个问题作出解答前,马歇尔提 出疑问,即:最高法院是否有权发出马伯里所要求的执行令。

马歇尔认为,马伯里等人所赖以提出诉讼的《1789年司法法》第13条与美国宪法相悖。因为宪法中宣称:“在一切有关大使、公使、领事以及以一州为当事人的案件中,最高法院有初审权。在所有其他案件中,最高法院有上诉审理权。”而“马伯里诉麦迪逊案”属于宪法所规定的“其他案件”,因此最高法院对之只有上诉审理权,宪法并没授予最高法院初审权,也就是说这个案子不属于最高法院的管辖范围。这正好与国会颁布的《1789年司法法》规定的“联邦最高法院有权对合众国公职人员发布职务执行令”相抵触。到底该坚持马伯里等人赖以提出诉求的法律还是坚持宪法?对这个问题的司法解释权力当属司法部门的范畴和职责,也就是使用任何一条法律的人必须把这条法律解释清楚。如果两条法律相抵触,法院必须做出裁决,这是法院的职责。

美国宪法代表了全体美国人民的意志,立法者和公民都必须遵守。美国人认为法官有权依据宪法而不是依据法律对公民进行判决,即美国人允许法官不使用在他看来违宪的法律。对此,马歇尔明确指出,与宪法相抵触的立法机关法案是无效的,并且不存在其他选择,宪法要么至高无上,要么等同于普通立法。在法庭上,马歇尔重申了就职时的宣誓誓言:“我谨庄严宣誓,我将执行法律,不因人而异,穷人和富人一视同仁;我将尽我最大的能力和最好的理解遵照合众国的宪法和法律,忠实和公正地履行我必须履行的全部职责。”最终宣判,“与宪法相悖的法律是无效的,法院和其他部门均受宪法约束”,驳回原告马伯里的诉求,《1789年司法法》第13条因为违宪而被取消。

轰动一时的“马伯里诉麦迪逊案”终于以国会立法违宪而宣告结束。马歇尔的判决既表现出司法部门的独有权威,又避免与国会直接冲突,同时强调了司法部门具有对国会立法的司法解释权、裁定政府行为和国会立法行为是否违宪的权力。该案不仅提高了联邦最高法院的司法权威和地位,也为美国三权分立、互相制衡原则奠定了基石,成为美国司法史上的重要里程碑,标志着美国违宪审查制度的建立,被誉为“世界宪政第一案”。该案使司法解释权成为最高法院的职责和权力范畴,且逐渐将违宪审查权运用到审查各州的立法。同时,这个诉讼案真实地反映出,当时虽然根据1787年宪法确立了三权分立的政治原则和制度构架,但是在此案之前并未在实践中得以实现。正是此案的发生和最终判决意味着美国权力体系的重大调整,联邦最高法院从此获得了能够与立法权和行政权制衡与分立的地位。在今天美国联邦最高法院院史博物馆中,约翰?马歇尔大法官的全身铜像以及大法官专用餐厅墙壁上悬挂的马伯里和麦迪逊画像,仿佛每天在提醒各位大法官:若不是当年马歇尔大法官在“马伯里诉麦迪逊案”中令人称奇的绝妙判决,恐怕就不会有今天联邦最高法院至高无上的权威。

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