黄雪涛:如何让境外非政府组织证明“你妈是你妈”?

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摘要

实际上该法的立法目的,不是规范与引导,更不是促进交往,而是对慈善、公益、医疗、教育文体界的国际交流合作,设置行政许可制度。常驻机构的登记,有必要出台规范,但作为“开展活动”的许可证制度,就需要社会更多讨论,滥用行政许可制度的弊病,已成为权力寻租的一大社会毒瘤。

——看《境外非政府组织管理法(草案)》怎么规定的

最近,大家都在热烈讨论《中华人民共和国境外非政府组织管理法(草案)(二次审议稿)》。李克强总理说“政府做事一定要光明正大,决不能再搞‘模糊边界’、再玩‘模糊权力’!”我们就一起来看看,“草案”中李总理的简政放权意图体现了多少。

讨论《非政府组织管理法》草案,可以分两个层面进行讨论,一是常驻代表机构的登记管理,二是临时活动许可。由于两个两个制度都是审批制度,因此,可以说,《非政府组织管理法》是就非营利领域的国际交流合作,设置行政许可制度。

因此,我们可以参照《外国企业常驻代表机构登记管理条例》,《行政许可法》作为中国现行法律的参照,对《非政府组织管理法》草案的修改进行评论。

由于草案条款的严苛禁令,禁止是一般的,许可是政府赋予的。实际上该法的立法目的,不是规范与引导,更不是促进交往,而是对慈善、公益、医疗、教育文体界的国际交流合作,设置行政许可制度。

常驻机构的登记,有必要出台规范,但作为“开展活动”的许可证制度,就需要社会更多讨论,滥用行政许可制度的弊病,已成为权力寻租的一大社会毒瘤。

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我国《行政许可法》为防止许可制度的滥设,明确几种情况不应该设置行政许可:

(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;

(二)市场竞争机制能够有效调节的;

(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;

(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

作为非营利民间国际交流,设置许可制度必要性,值得严重质疑。

《行政许可法》第七条规定,公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。根据这点,《境外非政府组织管理法》中应增加行政复议与行政诉讼的救济条款。

再从具体条款的立法技术来看:

第二条,境外非政府组织在中国境内开展活动适用本法。

好一个“活动”,一言囊括几乎所有类型的事务呀!“开展活动”究竟指什么?投资、兴办机构,采购、贸易,委托、提供服务,这些都可以是“活动”。而且仅限于商业服务活动吗?有偿服务和无偿服务都是“活动”嘛:洽谈、参会、参展、出席会议、发言、参观、旅游、吃饭……我还可以继续列举下去,境外非政府组织员工来中国境内度假旅行,算吧?乃至入境呼吸,不也是“活动”?

活动类型和范围界定不明确,在法律适用的层面便会发生问题。举个简单的例子:奥比斯(ORBIS,拉丁文中含有“地球、眼”的意思)飞机眼科医院是一家国际慈善医疗机构,属于“境外非政府组织”。

现在,如果奥比斯的医生要从上海某企业采购一批眼科药物,发往越南。作为一件纯粹商业采购活动,因其主体是境外非政府组织,是否也要适用本法呢?这类贸易行为在实践中十分常见,如果它们作为“活动”也适用本法的话,我国商业活动岂非要受到大面积影响?

看来,本法不仅“吸引眼球”,还确实有“把地球管起来”的雄心壮志!从立法技术的角度看,这样的用语就是不过关的,达不到起码的“准确、严谨、明确”的要求。我们试试给它动个小手术:

境外非政府组织在中国境内设立分支机构、代表机构,举办公募筹款活动、以自己名义主办会议、举办超过[xx]人参与的大型、……的活动,适用本法。

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目测可操作性提升了一些,让我们再往下看:

第十八条 境外非政府组织未在中国境内设立代表机构,在中国境内开展临时活动的,应当事先取得临时活动许可。临时活动期限不超过一年。

境外非政府组织开展临时活动应当与在中国境内的国家机关、人民团体、事业单位、社会组织(以下称中方合作单位)合作进行。

我们还是从法律适用方面来看:假设某机构的活动是来北京游览八达岭长城,如果他们没有找到“中方合作单位”,是否就不能与旅行社等商业单位合作?不能租用中国车辆,也不能在中国餐厅吃饭,在中国酒店下榻?

再一次地,笼统而模糊的“活动”、“临时活动”等用语成为立法技术上的硬伤,势必使本法在实践中无法落实。其实,只要增加一个简单的排除条款,就会避免大量麻烦,比如:

临时活动的合作方,排除个人与商业机构。

来看关于营利性的规定:

第五条 第二款 境外非政府组织不得从事或者资助营利性活动

众所周知,慈善基金会需要投资,实现资金的保值与增值,也可以资助社会企业,而社会企业不排除其营利性质。甚至投资营利性的企业,比如宜家的母公司就是一家慈善基金会。非营利组织的可以经营获利活动,只是在内部排除利润分配请求权。

那么第五条第二款是否对上述行为一概禁止?宜家是否能继续在中国开业,看来又成了问题。

[而海外慈善基金在中国的保值投资,也可能受到本法的禁止,而导致海外慈善基金退出我国资本市场。]

第二十六条 境外非政府组织及其代表机构不得在中国境内进行募捐或者接受中国境内捐赠。

国际地震救援队救在瓦砾中救出了被困10天在灾民,送救援队员一瓶水,一只鸡蛋?不行,中国法律将禁止INGO及其代表接受中国境内捐赠。

他们只能喝民政部门协助采购提供的饭菜,自己花钱买水喝?不行,同样非法。

第三十三条 境外非政府组织代表机构、开展临时活动的境外非政府组织不得在中国境内发展或者变相发展会员。

各类国际医学、医师协会吸纳中国会员,将遭到禁止?

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问题太多了,列举不完,也欢迎大家继续补充。从立法技术的角度看,这个“草案”的确潦草得一塌糊涂,简直足以作为典型失败案例列入立法学教科书。难道我们立法者的技术水平一夜间倒退回三十年前了吗?在此,我们不妨再追问一步:以如此众多大而化之、模棱两可的词语和条款,模糊规范与实践的边界,笼统地规制有关境外非政府组织的各方面问题,这到底体现了什么样的立法意图?他们果真没有考虑实践中执法者将面临的各种问题吗?还是说,如此立法,本身就是为公权力准备好“海阔天空”的施展空间,“自由裁量”的尺度都交给执法者自己去操作好了呢?

在当前最高领导层一再强调简政放权、非行政许可审批彻底取消的大形势下,《境外非政府组织管理法(草案)》却在公益和慈善领域,如此明目张胆地用粗糙模糊的立法技术为警察扩权。若成定局,必将极大地增加这一国内新兴社会领域的准入门槛和制度成本,从业者的重负将不堪承受,相关行业本身将面临近于毁灭性的打击。

最后,讲个笑话:

“草案”第六条:境外非政府组织在中国境内开展活动,应当通过依法登记的代表机构进行;未登记代表机构需要开展活动的,应当事先取得临时活动许可。

境外非政府组织未登记代表机构、未取得临时活动许可的,不得在中国境内开展活动,不得委托、资助中国境内个人、法人或者其他组织在中国境内开展活动。

第二十一条:境外非政府组织可以委托中方合作单位向业务主管单位和登记管理机关申请办理(注:申请开展临时活动的)相关手续。

——境外非政府组织,《管理法(草案)》请你证明“你妈是你妈”。

行政审批5

黄雪涛:衡平机构创始人,公益律师

转自:怎么办


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