李仲伟律师：传知行案件——先抓人后立法？警方法律适用探析

摘要：郭玉闪先是以寻衅滋事被刑拘，没有查到寻衅的犯罪事实，相关单位修改了部门规章，增加了一条编印内部资料指向非法经营罪的条款，在规章施行后第二天将郭玉闪和何正军移送审查起诉，他们认为以此可以避开非法经营罪以盈利为目的的硬伤。但新条款的限定条件也可能会将审查起诉方陷入两难。

郭玉闪于2014 年10月9日以涉嫌寻衅滋事被刑事拘留。在法定最长期限37天之内，警方没有查到任何寻衅滋事的犯罪事实。在超期关押近两个月之后的2015年1月3日，警方换了个罪名，以“非法经营罪”提请逮捕，在此期间，何正军也以“非法经营罪”被逮捕。2015年4月2日传知行案被移送到北京市人民检察院第一分院审查起诉。

为什么在2015年4月2日移送审查起诉呢？因为2014年12月19日国家新闻出版广电总局局务会议通过，2015年2月10日国家新闻出版广电总局令第2号公布的《内部资料性出版物管理办法》自2015年4月1日起施行，1997年12月30日新闻出版署发布施行的《内部资料性出版物管理办法》予以废止。

被废止《内部资料性出版物管理办法》中，不管是未经批准委印内部资料性出版物，还是资料内容有违规定的，并无任何指向刑法非法经营罪或者其它罪名的条款。

于传知行案移送审查起诉的4月2日的前一天4月1日施行的《内部资料性出版物管理办法》 第二十二条第三款：未取得《准印证》，编印具有内部资料形式，但不符合内部资料内容或发送要求的印刷品，经鉴定为非法出版物的，按照《出版管理条例》（下简称《条例》）第六十一条或第六十二条的规定处罚。

2011年3月19日国务院修订的《出版管理条例》第六十一条和第六十二条，是出版管理法规中指向非法经营罪和其它罪名的条款。第六十一条规定以下四种情形下会被以非法经营罪追究刑事责任：1、擅自设立出版物的出版、发行等单位；2、擅自从事出版、发行等相关业务；3、假冒出版单位名称；4、伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物。第六十二条规定了出版、进口、印刷、复制、发行条例第二十五条、第二十六条禁止内容的出版物，够刑事处罚的，依照刑法规定追究刑事责任。第六十二条中指向的刑法条款不一定是非法经营罪，也可能是煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚、侵犯著作权罪、侮辱罪或诽谤罪、淫秽物品相关罪名。

但是《出版管理条例》中的出版物是不包括内部资料性出版物的。《出版管理条例》第二条规定：本条例所称出版物，是指报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物等。从第六十一条和六十二条的规定看，《出版管理条例》中的图书等出版物，不管是真出版物，还是假出版物，但其共同的特征，就是都有出版单位的公开发行的出版物。正因为如此，新闻对内部资料性出版物的管理上，原新闻出版署制定了专门的《内部资料性出版物管理办法》。《内部资料性出版物管理办法》中所称内部资料性出版物，“是指在本系统、本行业、本单位内部，用于指导工作、交流信息的非卖性成册、折页或散页印刷品。”

传知行案中的所谓书籍，明显不属于公开发行的出版物的范围，而是一种免费赠阅的交流信息的内部资料。在出版管理法规上，应适用《内部资料性出版物管理办法》。从警方的角度讲，只有适用《内部资料性出版物管理办法》，才能适用指向非法经营罪，才有可能回避掉传知行案件中无盈利目的却适用非法经营罪的硬伤。

虽然1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》（下简称解释）第十一条　“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 ”这里出现了“危害社会秩序”的字眼，而且十一条前边的第一条至第十条所指向的罪名，如煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪定罪处罚、侵犯著作权罪、侮辱罪或诽谤罪、淫秽物品相关罪名也已经突破了“扰乱市场秩序”的限制，在十一条加上“危害社会秩序的”字眼，其立法本意好象就是说：非法出版物刑事案件，除了上述罪名以外，其它只要有严重危害社会秩序和扰乱市场秩序并情节严重的，一律按非法经营罪论处。但是非法经营罪这个“口袋罪”在具体适用时，还必须有相应的行政法规所指向。修订后的《内部资料性出版物管理办法》恰就来完成了这个使命（并不代表作者认可一个部级规章指向刑法条文的规定的合法性）。一旦有行政法规指向本条司法解释，马上就可以适用《解释》第十三条：经营图书15000册以上的，属“情节特别严重”，在五年以上刑罚了。

另外，适用非法经营罪，理论上有必须以盈利为目的的限制，但从《解释》来看，其解释的本意已经突破这个限制。如上所述，一个扰乱市场秩序的罪名，已经被最高院的司法解释变异成也可以危害社会秩序了。从《解释》十三条来看，只在经营数额、非法所得、经营数量三者中满足一个标准，就可以“情节严重”或者“情节特别严重”了。传知行案件中图书达19000册，他们认为已经可以适用“情节特别严重”。特别是所适用《内部资料性出版物管理办法》第六条　“内部资料性出版物严格限定在本系统、本行业、本单位内部交流，不得收取任何费用”，而传知行案件中的书籍也未收取任何费用，自然而然可以不以盈利为目的了。

根据新施行的《内部资料性出版物管理办法》，按照按照《出版管理条例》第六十一条或第六十二条的规定处罚必须具备两个条件：一是未取得《准印证》，二是要满足“不符合内部资料内容或发送要求的印刷品，经鉴定为非法出版物的”这个条件。所谓发送指的是《条例》第十四条和第十五条的要求，内容指的是第十三条禁止的十项内容。

（一）反对宪法确定的基本原则的；
（二）危害国家统一、主权和领土完整的；
（三）泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；
（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害少数民族风俗、习惯的；
（五）宣扬邪教、迷信的；
（六）扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；
（七）宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；
（八）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；
（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的；
（十）法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。

这里有必要提及一下，修订前的《条例》禁止内容是如下八项：

(一)反对宪法确定的基本原则的；
(二)危害国家的统一、主权和领土完整的；
(三)危害国家的安全、荣誉和利益的；
(四)煽动民族分裂，侵害少数民族风俗习惯，破坏民族团结的；
(五)泄露国家秘密的；
(六)宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的；
(七)侮辱或者诽谤他人的；
(八)法律、法规规定禁止的其他内容的。

出现的变化就是新《条例》加上了“扰乱社会秩序，破坏社会稳定”和“宣扬邪教、迷信”这两项，传知行案件中的书籍内容涉及中国税制改革、教育平权、法制改革、社会民生等领域，与上述十项最接近的可能就是新加的第（六）项：扰乱社会秩序，破坏社会稳定了。北京新闻出版局的鉴定意见我没有看到，但估计不会只因没有《准印证》就得出非法出版物的结论（这个问题会专门论述，如果真是如此，那简直不值一驳），鉴定意见应该是对书籍的内容的鉴定。如果鉴定意见认为上述内容扰乱社会秩序、破坏社会稳定的话，等于给全世界闹了一个大大的笑话，否则又会陷入两难境地！

本人曾在出版领域工作过近十年，对出版管理法规较感兴趣，一直关注传知行案件，特撰上文，以期能够抛砖引玉，引起大家的更广泛关注。
李仲伟律师
2015年5月1日