在過去一年裡，公民在網上的言論成了更多司法機關註的領域。2013年中國“兩高”（最高法和最高檢）有關網絡言論的司法解釋出台後，其運用不可謂不充分，甚至還做了更多的延伸。《刑法》第293條規定的“尋釁滋事”罪越來越多被適用於公民發表的言論。法學界普遍擔心，這項罪名業已成為邊界可以隨意延伸的“口袋罪”。如此則不僅背離了中共十八屆四中全會提倡的“依法治國”與“依憲治國”原則，而且必然造成公權力的嚴重濫用，並極大壓縮公民受憲法第35條保護的言論自由。
在某種意義上，我們確實可以像霍布斯那樣，把國家想象成一個力量超強的“利維坦”，但這個利維坦不是任性的。恰好相反，它是人類理性的產物。我們之所以建立國家並授予其巨大的權能，正是為了讓它控制私人的非理性，防止私人以暴力侵害他人。歸根結底，國家的職能就是用它所壟斷的合法暴力去控制私人的非法暴力。刑法是國家履行這一基本職能的主要手段，警察就是實施刑法的具體力量，或者說是國家這個利維坦的肢體。對於一個理性的人來說，肢體必須受到大腦的控制。如果大腦失去控制，肢體任性亂動，這個人無疑是危險的。國家也是如此。
國家的“大腦”為何？國家的“大腦”就是法律所體現的公共理性。在一個健康正常的國家，法律是為了所有人的公共利益服務的，但是究竟何為“公共利益”？什麽樣的政策、法律乃至制度最利於人民的幸福？這些問題必然見仁見智，因而人人都有思考與表達的自由，任何人都沒有資格宣稱真理掌握在自己手裡。所謂公共理性，就是在自由討論過程中形成的社會共識，而言論自由是產生公共理性的制度前提。當然，絕對的共識是不存在的，任何立場都不可能獲得社會每一個人的認同。
在任何時候，我們都需要通過投票來決定多數人的立場，以此形成統治我們的法律。只有這樣的法律才是體現公共理性的“良法”。這種公共理性註定是有缺陷的，只有在實踐中臻於完善，但是它必然遠勝於任何私人理性——因為人是理性自私的，私人理性只能為特定個人服務，只有自由言論形成的公共理性才能為整個社會服務。
只有實施良法、實現法治，讓公共理性這個“大腦”控制國家的肢體，我們才生活在一個理性國家。反之，如果肢體控制了大腦，讓大腦不能正常思維，或者索性用私人理性代替公共理性，進而利用國家機器壓制“管理”言論，那麽國家就不可能正常，因為那樣就成了“胳膊管腦袋”。國家暴力只能用於控制私人暴力，而不能用於管制言論。
當然，如果言論確實會立刻激發顯而易見的嚴重危害，譬如有人在人群大量聚集的地方散佈恐慌、造成踩踏，那麽這種言論理應承擔法律責任。但是只要並未構成這類“清楚與現存的危險”，只要還有時間通過討論探明真相和真理，就應該讓討論自由進行下去，而不是動用國家力量強迫沉默。只要國家的“大腦”還能正常思考，就不能用“胳膊”去管“腦袋”，因為很簡單，胳膊永遠不會比腦袋更擅長思考，警察並不比普通人更有能力做出正確的是非或專業判斷。用胳膊管腦袋，就是用強權替代公理。
一旦刑法罪名變成伸縮自如的“口袋罪”，可以變相用於懲罰公民的言論，“胳膊管腦袋”即已發生。
尋釁滋事罪的第四項是“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂”。在最高法院和檢察院把“公共場所”擴展到網絡空間之後，這一項經常被適用於公民言論。單純從規定本身看，這一條罪名問題不大。無論是言論還是行為，如果確實“造成公共場所秩序嚴重混亂”，即應承擔法律責任。問題在於如何界定“公共場所秩序嚴重混亂”，尤其是網絡作為“公共場所”的秩序混亂。網絡本來就是自由表達的平臺，不同意見很正常，“秩序”井然反而意味著“一言堂”。就網絡“公共場所”而言，幾乎不可能發生刑法意義上的“秩序嚴重混亂”。如果網絡言論粗俗、尖刻、激進，引發了大量爭論乃至謾罵，是否構成“尋釁滋事”？即便認同網絡“語言暴力”這一說法，也不能用肢體暴力應對語言暴力。
在一般情況下，刑法只能被適用於現實世界中發生的實際暴力，而不是網絡世界中的虛擬“暴力”，除非網絡言論確實會引發現實中的“公共場所秩序嚴重混亂”。如果不滿足這個條件而把網絡言論界定為“尋釁滋事”，則又是在“用胳膊管腦袋”。
以上分析不僅適用於尋釁滋事罪，也適用於其它所有“口袋罪”。無限擴大的“口袋罪”不僅限制了公民的言論自由，而且也極易縱容地方公權濫用。在中國，無論是憲法、法律還是四中全會決定等中央政策，都是中央對地方各級政府的行為規範。但是如果憲法得不到落實，法律成為地方可以隨意解釋的“口袋罪”，那麽法律不僅發揮不了任何規範作用，反而成了地方濫用公權的尚方寶劍。
例如，河南維權人士賈靈敏常年為被拆遷戶免費普法，傳播關於徵地拆遷的法律知識，受到各地人民的熱烈歡迎。當地政府卻視之為眼中釘，並以“尋釁滋事”的罪名加以構陷。然而，賈的言論不僅沒有造成任何“公共場所秩序嚴重混亂”，而且對於維護被拆遷戶的合法權益與社會穩定、防止公權巧取豪奪發揮了十分積極的作用。地方如此濫用公權是對法治的嚴重破壞，也是對中央權威的公然蔑視。
要防止“尋釁滋事”成為口袋罪，必須嚴格界定“公共場所秩序嚴重混亂”等法律要件。只有當言論確實嚴重擾亂了現實公共場所的秩序，才可能構成“尋釁滋事”。而要構成“嚴重混亂”，言論所產生的危害必須是清楚和即刻發生的。如果所謂的“嚴重混亂”只是辦案方的主觀猜測和想象，或是對遙不可測的不確定後果的恐懼，自然也就說不上什麽“嚴重”了。例如去年發生在河南的於世文等人公祭趙紫陽案就是一個典型。河南是趙紫陽的故鄉，河南人祭奠河南人本來很正常。現場沒有出現任何混亂，公祭本身也沒有遭到任何乾預。只是於世文等人將公祭錄像放上網絡之後，才被河南警方拘捕，但是也沒有任何證據表明這些視頻造成公共場所發生混亂。辦案人員在做出此類指控的時候，一定要給全國人民一個令人信服的交代，以免運作國家機器的幾只胳膊管了14億人的腦袋。
北京大學憲法學教授 張千帆 為英國《金融時報》中文網撰稿
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延伸到網絡言論的“尋釁滋事”
在過去一年裡，公民在網上的言論成了更多司法機關註的領域。2013年中國“兩高”（最高法和最高檢）有關網絡言論的司法解釋出台後，其運用不可謂不充分，甚至還做了更多的延伸。《刑法》第293條規定的“尋釁滋事”罪越來越多被適用於公民發表的言論。法學界普遍擔心，這項罪名業已成為邊界可以隨意延伸的“口袋罪”。如此則不僅背離了中共十八屆四中全會提倡的“依法治國”與“依憲治國”原則，而且必然造成公權力的嚴重濫用，並極大壓縮公民受憲法第35條保護的言論自由。
在某種意義上，我們確實可以像霍布斯那樣，把國家想象成一個力量超強的“利維坦”，但這個利維坦不是任性的。恰好相反，它是人類理性的產物。我們之所以建立國家並授予其巨大的權能，正是為了讓它控制私人的非理性，防止私人以暴力侵害他人。歸根結底，國家的職能就是用它所壟斷的合法暴力去控制私人的非法暴力。刑法是國家履行這一基本職能的主要手段，警察就是實施刑法的具體力量，或者說是國家這個利維坦的肢體。對於一個理性的人來說，肢體必須受到大腦的控制。如果大腦失去控制，肢體任性亂動，這個人無疑是危險的。國家也是如此。
國家的“大腦”為何？國家的“大腦”就是法律所體現的公共理性。在一個健康正常的國家，法律是為了所有人的公共利益服務的，但是究竟何為“公共利益”？什麽樣的政策、法律乃至制度最利於人民的幸福？這些問題必然見仁見智，因而人人都有思考與表達的自由，任何人都沒有資格宣稱真理掌握在自己手裡。所謂公共理性，就是在自由討論過程中形成的社會共識，而言論自由是產生公共理性的制度前提。當然，絕對的共識是不存在的，任何立場都不可能獲得社會每一個人的認同。
在任何時候，我們都需要通過投票來決定多數人的立場，以此形成統治我們的法律。只有這樣的法律才是體現公共理性的“良法”。這種公共理性註定是有缺陷的，只有在實踐中臻於完善，但是它必然遠勝於任何私人理性——因為人是理性自私的，私人理性只能為特定個人服務，只有自由言論形成的公共理性才能為整個社會服務。
只有實施良法、實現法治，讓公共理性這個“大腦”控制國家的肢體，我們才生活在一個理性國家。反之，如果肢體控制了大腦，讓大腦不能正常思維，或者索性用私人理性代替公共理性，進而利用國家機器壓制“管理”言論，那麽國家就不可能正常，因為那樣就成了“胳膊管腦袋”。國家暴力只能用於控制私人暴力，而不能用於管制言論。
當然，如果言論確實會立刻激發顯而易見的嚴重危害，譬如有人在人群大量聚集的地方散佈恐慌、造成踩踏，那麽這種言論理應承擔法律責任。但是只要並未構成這類“清楚與現存的危險”，只要還有時間通過討論探明真相和真理，就應該讓討論自由進行下去，而不是動用國家力量強迫沉默。只要國家的“大腦”還能正常思考，就不能用“胳膊”去管“腦袋”，因為很簡單，胳膊永遠不會比腦袋更擅長思考，警察並不比普通人更有能力做出正確的是非或專業判斷。用胳膊管腦袋，就是用強權替代公理。
一旦刑法罪名變成伸縮自如的“口袋罪”，可以變相用於懲罰公民的言論，“胳膊管腦袋”即已發生。
尋釁滋事罪的第四項是“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂”。在最高法院和檢察院把“公共場所”擴展到網絡空間之後，這一項經常被適用於公民言論。單純從規定本身看，這一條罪名問題不大。無論是言論還是行為，如果確實“造成公共場所秩序嚴重混亂”，即應承擔法律責任。問題在於如何界定“公共場所秩序嚴重混亂”，尤其是網絡作為“公共場所”的秩序混亂。網絡本來就是自由表達的平臺，不同意見很正常，“秩序”井然反而意味著“一言堂”。就網絡“公共場所”而言，幾乎不可能發生刑法意義上的“秩序嚴重混亂”。如果網絡言論粗俗、尖刻、激進，引發了大量爭論乃至謾罵，是否構成“尋釁滋事”？即便認同網絡“語言暴力”這一說法，也不能用肢體暴力應對語言暴力。
在一般情況下，刑法只能被適用於現實世界中發生的實際暴力，而不是網絡世界中的虛擬“暴力”，除非網絡言論確實會引發現實中的“公共場所秩序嚴重混亂”。如果不滿足這個條件而把網絡言論界定為“尋釁滋事”，則又是在“用胳膊管腦袋”。
以上分析不僅適用於尋釁滋事罪，也適用於其它所有“口袋罪”。無限擴大的“口袋罪”不僅限制了公民的言論自由，而且也極易縱容地方公權濫用。在中國，無論是憲法、法律還是四中全會決定等中央政策，都是中央對地方各級政府的行為規範。但是如果憲法得不到落實，法律成為地方可以隨意解釋的“口袋罪”，那麽法律不僅發揮不了任何規範作用，反而成了地方濫用公權的尚方寶劍。
例如，河南維權人士賈靈敏常年為被拆遷戶免費普法，傳播關於徵地拆遷的法律知識，受到各地人民的熱烈歡迎。當地政府卻視之為眼中釘，並以“尋釁滋事”的罪名加以構陷。然而，賈的言論不僅沒有造成任何“公共場所秩序嚴重混亂”，而且對於維護被拆遷戶的合法權益與社會穩定、防止公權巧取豪奪發揮了十分積極的作用。地方如此濫用公權是對法治的嚴重破壞，也是對中央權威的公然蔑視。
要防止“尋釁滋事”成為口袋罪，必須嚴格界定“公共場所秩序嚴重混亂”等法律要件。只有當言論確實嚴重擾亂了現實公共場所的秩序，才可能構成“尋釁滋事”。而要構成“嚴重混亂”，言論所產生的危害必須是清楚和即刻發生的。如果所謂的“嚴重混亂”只是辦案方的主觀猜測和想象，或是對遙不可測的不確定後果的恐懼，自然也就說不上什麽“嚴重”了。例如去年發生在河南的於世文等人公祭趙紫陽案就是一個典型。河南是趙紫陽的故鄉，河南人祭奠河南人本來很正常。現場沒有出現任何混亂，公祭本身也沒有遭到任何乾預。只是於世文等人將公祭錄像放上網絡之後，才被河南警方拘捕，但是也沒有任何證據表明這些視頻造成公共場所發生混亂。辦案人員在做出此類指控的時候，一定要給全國人民一個令人信服的交代，以免運作國家機器的幾只胳膊管了14億人的腦袋。
北京大學憲法學教授 張千帆 為英國《金融時報》中文網撰稿