内容提要 珠三角地区是市场经济和工业化最发达的地方，是改革开放的前沿阵地，劳资矛盾和冲突也最为频繁和激烈。为建立公正、稳定、有序的劳资关系并且为全国做出榜样，广东省有关劳动关系的地方立法理应先行一步。近年来珠三角地区劳资双方的反复博弈、政府介入的正反面经验以及立法机关的初步探索，也为广东省更高规格和水平的劳动关系立法准备了条件。
关 键 词 劳资冲突 劳动立法 劳工三权
一、广东劳动关系立法先行一步的必要性
珠三角地区，作为“世界工厂”，是我国工业化、城市化和市场经济最为发达的地区，也是工厂和工人数量最大、劳资矛盾最复杂、劳资冲突最尖锐、个体劳资争议和集体劳资争议最多的地区。来自全国各地的农民工多达5000余万，将近占全国农民工总量的1/5。
出生于50年代的年龄最大的一代农民工于80末、90年代初进城务工时，由于务工相对于务农的比较收益以及他们本身根本缺乏工业公民的权利意识，他们在为城市化和工业化贡献完劳动力以后，大部分都已经被迫打道回乡了。
出生于60年代的农民工年龄在44岁到54岁之间，正是这一代农民工成为2013年以来以追讨社保和住房公积金权益为主题的一波劳工运动的主力，原因是他们面临或不久后就要退休，蓦然发现他们没有或者只被允许缴纳几年的社保和公积金，而按规定他们必须缴满15年以上社保才能领取退休金，那就意味着他们很多人即使干到60岁也只能两手空空回老家，而他们的法律和权利意识已经觉醒了，已经再也不能忍受城市对他们的权益的无情剥夺了。
如果说老一代农民工的集体抗争以追讨历史权利和历史欠账为主要诉求的话，那么他们之后的更年轻的农民工（尤其是占农民工总数60%以上的80后、90后“新生代农民工”），就一定是以争取现在和未来的生活权利作为自己的主要诉求：他们不愿意也不可能返回农村了，他们要求融入城市，享受与其他城市居民同等的公民权利和待遇，但他们目前的工资水平、社保待遇以及其他相关福利根本不足以让他们在城里维持起码的生活，要求增长工资、缩短工时、改善劳动条件、享受平等社保等国民待遇，会成为他们集体抗争的主要目标，只有这样，这些已经具有强烈权利意识、已经成家或将要成家的年轻人才能在城里维持一个完整的家庭、正常地完成劳动力的再生产以及过一种基本正常和体面的生活。
农民工日益增长的权利意识、阶级意识和团结组织程度与严重滞后的制度供给和权利缺失，是导致风起云涌、愈演愈烈的劳工运动的根本原因，也是所有工业化市场经济国家必经的历史阶段，是社会变化和发展的铁的规律。如果说，对于最初的、零零星星的罢工还可以用行政手段和司法手段强制性地压下去的话，那么，需要多少暴力和维稳力量才能把成百上千万工人的维权抗争打压下去呢？唯一正确的出路，唯一能够对于农民工是公平的而同时对于整个经济社会发展是有益的出路，就是尽快增加制度供给和法律供给，让农民工的合理诉求在制度化、法制化的轨道上得到满足。作为三十多年来改革开放的前沿阵地，广东省应当义不容辞地走在最前面。
二、广东劳动关系立法先行一步的可行性
应该说，相比其他省份而言，广东省在劳动关系立法方面先行一步的主客观条件都是最充分的。
就客观条件而言，广东的劳动关系已经发育到了相当的程度，劳资双方平等博弈的力量已经初步形成了，为劳动关系立法准备了社会基础。法律规制是一定要建立在一定的生产关系和社会关系的基础上的，法律不可能调整还不存在的生产关系和社会关系，如果相应的社会力量没有形成，即使立了法，也不会实际地运行。广东的劳动关系，至少在企业层面，已经初步完成了个别劳动关系向集体劳动关系的转型，这一点从越来越多的工人放弃对个别劳动争议的仲裁和诉讼，而走向对集体劳动争议的集体行动和集体谈判解决模式可以看出，也从每次广东省出台有关劳动关系的地方立法就会引起劳资双方的博弈可以看出。
就主观条件而言，广东的立法机构和立法者相对具有较为先进的立法观念，能够与社会和民众发生一定程度的良性互动，吸纳来自社会的一部分意见和建议。比如说，《广东省企业集体合同条例》在正式出台之前，经过了将近一年时间向劳资双方和社会各界征求意见，其间香港六大商会和大陆数十家劳工机构都提出了自己的修改意见，前者认为该条例若颁布实施，将侵犯企业的私有财产权和经营自主权，后者认为该条例对劳动者的集体协商权保护不力。应该说，公布出来的文本，虽然劳资双方都不满意，但也吸收了双方的某些意见。
又如，最近发生了两起引起广州地区社会组织尤其是劳工NGO和广大工人高度关注的立法和行政规制事件：
一是广州市民政局出来一个《广州市取缔非法社会组织工作细则》征求意见稿，其中第一章第三条将“擅自开展社会组织筹备活动的”，也列入“非法社会组织”，引起广东社会组织的抗议。虽然该提法来自1998年国务院颁发的《社会团体登记管理条例》第三十五条（未经批准，擅自开展社会团体筹备活动，或者未经登记，擅自以社会团体名义进行活动，以及被撤销登记的社会团体继续以社会团体名义进行活动的，由登记管理机关予以取缔，没收非法财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚），但那是社会组织尚未发育的16年前制定的条例，而十几年来社会组织有了较大的发展，特别是近年来中共中央、广东省委省政府都做出了改革社会管理体制、培育发展社会组织的决定，这个条例在很多方面就已经过时了，广东是社会组织发育最多的地区，正好应该在这个领域有所突破，而不是沿袭已经过时的陈旧规定，照这些规定，不仅自发筹备社会组织的活动，而且企业工人自发筹备工会的活动，也都是非法的了。广州地区社会组织看到这个征求意见稿后，立即行动起来，调研、陈情、呼吁，并促成了与广州市民政局的一次正式对话，后者表示将取消或修改相关条款。这应该说是一次良性的官民互动。
二是《广州市社会组织管理办法》在征求意见将近一年之后于今年10月30日正式颁布了，这个办法中取消了征求意见稿中两个非常引起社会组织恐惧的条款：
第四十四条【涉外活动】社会组织不得作为境外组织在本市的分支机构、代表机构或实际处于境外组织控制、管理。具有下列情形之一的社会组织，可以认定为境外组织在本市的分支（代表）机构或实际处于境外组织控制、管理：（一）名称或者标识与境外组织的名称或标识一致的；（二）名称或者标识与境外组织的名称或标识相似，且宗旨、目的或业务活动相似，有互相联系的；（三）资金主要来源于境外组织的；（四）按照境外组织指示或完成其交办的任务成立的；（五）其他实际处于境外组织控制或管理的情形。
第五十一条【行政处罚】社会组织有下列情形之一的，由登记管理机关依法予以撤销登记:（七）属于境外组织在本市的分支机构、代表机构或实际处于境外组织控制、管理的。
应该说，这是广州立法机关对广州地区社会组织实际发展情况的一次认可，是对社会组织合理诉求的一次良性回应。如果强行通过这样的地方法规，实际上就意味着广州相当部分依赖于境外公益慈善基金资助的社会组织都面临被取缔的命运，但是，按照社会组织的发展规律，判断一个社会组织是否合法，不在于其资金来源是境内还是境外，而在于其行为本身的性质和后果，是有利于还是有害于社会和国家的稳定和发展。其实，很多社会组织是因为在境内根本缺乏筹资权限和渠道才被迫接受境外资助的，如果放开社会组织在境内筹资的权限和渠道，不就减少了社会组织对境外资助的依赖吗？再进一步说，公益无国界，只要境内社会组织遵守国家法律法规，接受境外资助、利用境外资金发展我国社会组织、建设我国公民社会，又有什么问题呢？具体到劳工NGO来说，这可以说是被打压最严重的一个重灾区，境内资金根本没法通过合法的渠道流入这些机构，它们不得已只好接受境外资助，但是，这么多年来，有关部门严防死控、围追堵截，有没有发现一个劳工机构干了什么危害国家安全、颠覆国家政权、损害国家利益的事情呢？没有！政府完全把它们当做假想敌来对付，而它们忍辱负重，在经济、政治乃至人身安全极其艰难的条件下，为底层劳工提供了那么多的服务，为社会的稳定和发展作出了那么大的贡献，相比之下，拥有各种丰厚资源的工会却因为消极不作为而得不到广大工人的信赖和拥护。这事已经惊动了党中央和习总书记，他在接见新一届全国总工会领导班子时就发出了这样的“天问”：“为什么发生劳资冲突时，工人不来找工会而去找劳工NGO？”那么，工会为什么不可以拿出一部分资源来，通过购买劳工NGO服务的形式，扶植和发展一批劳工NGO呢？这对工人、NGO、社会、政府都有好处啊，而且对工会本身也有好处：工会因为吸纳了NGO而改变了自己的社会形象，并且能够在与NGO的竞争与合作中完成自身多年来一直没有完成的体制改革。
三、广东劳动关系立法亟需解决的几个主要问题
劳动关系的立法范围很广，大体上包括实体的立法和程序的立法两大类。有关劳动报酬、劳动时间、劳动条件、劳动社会保障等方面的立法，属于实体性的立法，有关落实、维护和改善这些实体性权利的程序、方法、手段的立法，属于程序性的立法，其中最为重要的是关于劳工三权即劳工的团结权、集体谈判权和集体行动权的立法。目前，我国实体性劳动关系立法固然还不够完善、有待改进，但相对而言，程序性劳动关系立法是最为缺乏的。众所周知，没有程序方面的立法，当劳动者维护和争取自己的实体性权利时，动辄就会落入违法、非法、犯法的窘境，从而使实体性权利也无法得到落实和提高。所以本文主要讨论有关劳工三权的立法问题。
1、关于团结组织权的立法
法律应当明确规定，工人是建立和组织工会的唯一主体，工人享有不可剥夺的团结组织权；资方无权成立工会筹备组，上级工会有依法承认工会自主成立的工会的义务。
番禺胜美达工人自主成立工会功成垂败的案例，凸显了一个本来就无需争论的严重的问题：建立和组织工会的权利究竟属于谁？是属于工人，还是属于企业，还是属于上级工会？
按照国际惯例和中国法律，这一权利无疑属于工人：（1）联合国《人权宣言》第23条规定：“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利”；我国政府已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》第22条规定：“人人有权享受与他人结社的自由，包括组织和参加工会以保护他的利益的权利”；全国人大已经签署的《经济社会文化权利国际公约》第8条规定：“人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受有关工会的规章的限制。”（2）我国宪法第33条规定：“国家尊重和保障人权”；第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”工人的团结权和组织权就是公民结社权的具体落实。（3）《工会法》第2条：工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织；第3条：在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。（4）《劳动法》第7条：劳动者有权依法参加和组织工会。（5）《广东省实施中华人民共和国工会法办法》第4条：具备设立工会组织条件的企业、事业单位、机关和其他经济组织在开业或者设立之日起六个月内应当建立工会组织。尚未建立工会组织的，上级工会可以督促并派员帮助、指导建立工会筹建组织，发展会员，召开会员大会或者会员代表大会，民主选举产生工会组织。任何单位和个人不得拖延或阻挠。第5条：尚未组建工会的企业、事业单位、机关以及其他经济组织，可由在本单位工作，并且其会籍由所在地工会管理的十名以上会员联名，向上一级工会申报建立工会。
很有意思的是，联合国《人权宣言》和两个国际公约均使用了“组织和参加工会”的表述，我国法律则使用了“参加和组织工会”的表述。这种词序的颠倒其来有自：前者更彻底地阐明了工会来源于个体工人的结社自由以及工会多元化的思想，就是说，只要不违背法律和侵害他人的结社权，工人首先拥有创立某一种具有自身独立宗旨和组织体系的工会的权利，其次拥有加入一个已经存在而自己认同其宗旨和组织体系的工会的权利，所以“组织”在前而“参加”在后；我国实行一元化工会体制，只有一个合法的工会，不能创立、建立、组织中华全国总工会之外的另外的工会组织，大前提是“参加”中华全国总工会，而所谓“组织”的意思，仅仅是在没有工会的地方，工人们可以建立、成立、组织一个中华全国总工会的基层工会，所以“参加”在前而“组织”在后。
尽管有这样重大的区别，我国法律还是很明确地表达了，在没有工会的地方，工人拥有建立、成立、组织一个中华全国总工会的基层工会的权利，并且也承认了“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”,“中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益”，“维护职工合法权益是工会的基本职责”。那么，从法理上说，工人是建立和组织工会的唯一主体，工人享有不可剥夺的团结组织权，应该是毫无疑问的。
然而胜美达案例却颠覆了这一法理：不是工人而是工厂、资方拥有筹备和组织工会的权利，率先要求成立工会的工人反而丧失了这一权利；更为荒谬的是，自大龙街道工会始，各级工会竟然承认和维护了胜美达资方组建工会的权利，而阻挠并最终剥夺了工人的建会权利，不仅如此，省总工会还把胜美达树为民主组建工会的典型！
众所周知，劳资双方是同一企业内两个独立并且有矛盾的利益主体，资方怎么能够有资格筹备和主导劳方组织的成立呢？法律规定资方、管理方应该给工会的成立以及开展活动提供相应的条件（如提供工商注册资料、活动场所和活动时间等等），这是一种对应于工人法定权利的法定义务，在奇葩的中国，资方、管理方却夺取了工人组建工会的权利！查遍所有相关的法律，没有哪一条敢于明目张胆地规定，企业行政、资方有筹备、组建工会的权利呀！
面对工人的建会申请，上级工会本应该并且有义务提供热情的服务，可是大龙街道工会一而再再而三地推脱责任并且帮助资方来筹组工会，这不仅仅是一种消极的不作为，而且简直就是一种积极的背叛行为。“上级工会可以派员帮助和指导企业职工组建工会”，变成了上级工会阻挠工人成立工会，直接违背了“任何组织和个人不得阻挠和限制”、“任何单位和个人不得拖延或阻挠”工人成立工会的法律规定。上级工会的帮助和指导，不管是权利还是义务，都不能剥夺工人自主建会的权利，越俎代庖地成为建会的主体；基层工会的建立必须报上一级工会批准这一条，在法律上应该细化，而不能变成上级工会的主观裁量权，想批准就批准不想批准就不批准，如果基层工会的组建是符合工会法和工会章程的，上级工会应该无条件批准或登记注册；如果上级工会经审查认为工人建会行为违背了工会法和工会章程，有权不批准或登记注册，那么工人也有权利提出抗辩和申诉，直至向人民法院提起诉讼，保卫自己的建会权利，上级工会若败诉，必须承担相应的法律责任，这就叫做依法治国与依法治会。归根结底，工会是群众化民主化的社团组织，上级工会不仅应是会员和下级工会按照程序民主产生的，它们的职能和使命还是为会员和下级工会服务的，不应该成为会员和下级工会的官老爷。如果上级工会拥有无限制的自由裁量权，可以不依法律、不加解释地不允许、不承认、不批准工人组建基层工会，那么工人参加和组织工会的法定权利就荡然无存了，反过来，工会也就不再是“职工自愿结合的工人阶级的群众组织”了。由资方筹建的工会和由上级工会操控的工会，已经不再是真正意义上的工会，如果一定要叫做工会的话，那就是传说中的“老板工会”和“官办工会”。
2、关于集体谈判权的立法
2013年10月11日，广东省人大常委会公布《广东省企业集体协商和集体合同条例（修订草案稿）》，向社会各界人士征求意见。劳工界和企业界发生了激烈的争论。
小小草工友家园等劳工机构率先提出修改意见，在肯定条例合理之处的同时，也指出条例对劳工的不利之处，比如未成立工会或工会不作为的企业的职工协商代表的产生，过于依赖上级工会，而忽视了职工自行选举代表的权利；职工方发出邀约、协商过程、劳动部门批准等程序，最长可达100天，如果协商不成再走调解和调停程序，最长可达190天，足以把职工拖垮；关于集体协商期间“职工煽动、组织、挑拨、串联其他职工扰乱企业正常生产经营秩序的，应当按照《治安管理处罚法》第二十三条规定处理”的规定，带有强烈的政治和道德色彩，对劳工维权构成极大的威胁，而企业方面拒绝或者无正当理由故意拖延集体协商进程、拒绝与职工进行集体协商、拒绝提供集体协商所需材料或提供虚假材料、违法变更或者解除职工方的劳动合同、拒绝执行集体协商调解书等违法行为，却不必承担具体的法律责任。
与此同时，香港六大商会也向广东省立法机关表达了强烈的反对：《草案》规定只要有三分之一以上的职工或职工代表大会代表要求，在不需说明理由的基础上，便可就劳动报酬、工作时间、休息体假、劳动安全卫生、职业培训以及社会保险与福利等事项与企业进行集体协商；企业一方无论已如何执行国家在工资福利以及劳动保护方面的政策法规，都必须在30天内与职工进行集体协商并签订集体合同。这是用法律来支持和鼓励职工超出现行政策范围、不受现行法律约束地向企业提出工资福利方面的各种要求，用群体的压力迫使企业就范。《草案》的实行将会损害受法律保护的投资者私有产权和企业经营自主权，将严重影响企业的正常经营运作，将进一步令员工陷入对增加收入的盲目追求中，导致企业内部产生新的收入分配矛盾，直接削弱企业一向行之有效的奖赏激励机制的作用，令企业难以带动职工积极性和效率，严重影响生产力和竞争力。
之后，香港7大劳工团体、内地19家劳工机构奋起驳斥了六大商会。
经过劳资双方几个回合的辩论之后，9月1日，广东省人大常委会公布了《广东省企业集体合同条例（修订草案修改二稿征求意见稿）》，再次向社会各界公开征求意见，之后很快于9月25日通过并颁布了《广东省企业集体合同条例》，自2015年1月1日起施行。人们发现，这个正式公布的条例与第二稿没有什么区别。这个条例遭到劳工界的一致反对，因为第一稿中有利于劳工的条款大都被删除或严重弱化了。
（1）关于工人协商代表的产生，第一稿虽然限制了工人自主产生协商代表的权利，但毕竟留下了一定的空间：“已建立工会的企业职工一方首席协商代表应当由工会主席或者工会主席书面委托的代表担任，其他代表由工会确定或者由职工（代表）大会民主选举产生。没有建立工会的企业或者企业工会不能正常履行职责的，职工一方的协商代表在地方总工会指导下由职工民主选举产生，首席协商代表由参加协商的代表选举产生”；“企业工会未依法履行职责的，地方总工会应当责令企业工会改正。企业工会主席不代表职工履行集体协商职责或履行职责有困难的，三分之一以上职工或者职工代表大会代表提出更换集体协商职工一方首席协商代表，地方总工会应当指导职工召开职工（代表）大会，另行选举首席协商代表。”到了第二稿和定稿，就变成这样了：“职工一方协商代表由工会选派或者由职工民主推选产生。首席协商代表应当由工会负责人担任。企业未建立工会的，由企业所在地地方总工会组织职工民主推选协商代表，并经本企业半数以上职工同意；首席协商代表由参加协商的代表推选产生。”
这里发生了两个重大变化，一是删除了“企业工会不能正常履行职责的”情况，而这是非常普遍的，因此在有工会而工会不作为的企业，工人是没有权利选举协商代表的；二是在无工会的企业，不仅工人不能独立自主选举协商代表，而且在一稿中“地方总工会的指导”这样相对温和的措辞，变成了二稿和定稿中“地方总工会的组织”这样强硬的措辞，彻底关闭了工人自主选举或者聘请劳工公益机构帮助自己选举协商代表的可能性。但是市场经济国家的工人都天经地义地具有选举自己的协商和谈判代表的权利，正如法律学者陈步雷所评论的：“市场主体的委托权利、谈判权利，是与生俱来的基本自由；民商事领域的自由，在逻辑上是不言自明的。”更为重要的是，结社权是宪法权利（基本的人权和公民权利），当没有工会或者工会不作为时，工人选举协商代表，正好就是成立或者改选工会的一个重要步骤，上级工会只有支持的义务而没有禁止的权力。
（2）关于集体协商的时限和周期，第十九条规定，职工方或者企业书面提出集体协商要求的，对方应当在收到集体协商要求书面材料时在送达回执上签收，并于三十日内给予书面答复；第二十条规定，集体协商期限为送达集体协商要求书面材料之日起三个月内。根据企业实际情况，双方协商同意可以适当缩短或者延长，但延长时间最长不超过六十日。加起来，整个集体协商周期达到5个月！这个规定对其也是有利的，对职工是不利的，因为职工通常是弱势的、利益受损的、争取权益的一方，而企业是强势的、保护既得利益的、必须放权让利的一方，漫长的协商周期，对苦苦挣扎图存的工人是难以忍受的，而企业方面有的是资源与职工打持久战。最保守的修改是，集体谈判邀约书送达对方后，必须在15天内予以答复，而整个协商期限不得超过45天，延长时间不得超过15天。
（3）关于法律责任，一稿中本来就对企业方面阻挠或破坏平等协商的行为缺乏相应的、强有力的惩罚，但因为赋予工人以停工权，实际上对企业的违法行为就有了一种有力的对冲和制衡，使得工人可以利用怠工、停工的行动迫使企业方面坐到协商谈判桌上。二稿和定稿取消了工人的停工权，对双方违反法律的行为的责任作了这样的规定：“企业有关人员有本条例第二十二条第二项（威胁或者利诱对方协商代表）、第三项（以暴力、胁迫或者其他非法手段扰乱、破坏集体协商秩序）、第四项（限制有关人员人身自由，或者进行侮辱、恐吓、暴力伤害），或者第二十三条第一项（限制、干扰工会履行职权或者职工方产生协商代表，对职工方协商代表打击报复）规定的行为，违反治安管理规定的，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定处理；构成犯罪的，依法追究当事人的刑事责任。”其中对于第二十二条第一款（拒绝或者无正当理由故意拖延集体协商）、第二十三条第二、三款（拒绝提供集体协商所必需的材料或者提供虚假材料、拒绝执行集体协商调解书）这些企业方面破坏集体协商的行为，没有追究任何法律责任！明眼人一看就知道，这几项规定就罢工任职于完全弱势的地位而没有任何繁殖的能力和手段，这种所谓集体协商绝对是不平等的，谈不谈、如何谈、谈什么、谈成与否以及执行与否的主动权完全操控在企业方面。
与此同时，虽然在二稿和定稿中去掉了追究工人法律责任时过于政治化的话语（煽动、组织、挑拨、串联），但规定“开展集体协商，职工不得有下列行为：（一）违反劳动合同约定，不完成劳动任务；（二）违反劳动纪律，或者以各种方式迫使企业其他员工离开工作岗位；（三）堵塞、阻碍或者封锁企业的出入通道和交通要道，阻止人员、物资等进出，破坏企业设备、工具或者破坏企业正常生产经营秩序和公共秩序。”这实际上禁止职工有任何形式的罢工、停工甚至怠工的行为，但国际上集体谈判的立法，则赋予工人和工会，在谈判宣告破裂时，有罢工和组织罢工的权利，这就把集体谈判权和罢工权打通了，使劳方获得了制衡资方强势权力的威慑手段。对职工上述第三项行为，条例的追究是毫不含糊的：“违反治安管理规定的，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定处理；构成犯罪的，依法追究当事人的刑事责任。”但条例对第一项行为（怠工）和第二项行为（罢工）应该追究何种法律责任没有作出具体规定，大概实在是找不到相应的公权力惩罚措施，只是为企业以违法和违反企业规章制度为由开除罢工工人打开了方便之门。
3、关于罢工权的立法
《广东省企业集体合同条例》第一稿得到工人较高评价的相关条款是：“企业发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业应当予以解决。工会协助企业做好工作，尽快恢复生产、工作秩序”（这一条基本上是引述了《工会法》第27条的内容）；“企业违反本条例第二十五条规定，超过规定时间未答复或者无正当理由拒绝协商，因此引发集体停工、怠工的，不得以职工严重违反企业规章制度为由解除劳动合同；职工因此提出解除劳动合同的，企业应当依法支付经济补偿。”这后一条被认为是对工人停工权（实际上就是罢工权）的承认和保护。但在第二稿和定稿中，这两个条款被彻底删除了。
工人没了罢工权，拿什么来制衡资方呢？还有什么救济渠道呢？有的，只这不过是极为昂贵的，工人是没有办法享用的，请看：
第三十二条在开展集体协商或者履行集体合同过程中发生争议的，职工方与企业不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向依法设立的基层人民调解组织或者具有劳动争议调解职能的组织申请调解。争议经调解达成协议的，职工和企业应当履行。
第三十三条开展集体协商，职工方与企业发生争议的，职工方可以向企业所在地地方总工会提出协调请求，企业所在地地方总工会应当及时介入，指导、帮助职工方与企业依法开展协商，协调双方达成一致意见。
第三十五条经企业所在地地方总工会、企业方面代表组织协调仍未能解决争议的，当地人力资源社会保障行政部门应当派出人员或者从集体协商专家名册中指定人员进行协调。
第三十六条发生涉及人数较多、影响较大的集体协商争议，各级人民政府应当统筹协调人力资源社会保障、公安、司法行政、国有资产监督管理机构等有关部门，会同地方总工会、企业方面代表组织共同协调处理。
大量已经发生的劳工事件表明，如果缺乏工人的罢工权这个对等的制衡机制，这些救济渠道对工人是无济于事的：第一，其背后的理念是父权主义或父爱主义的，无助于建立劳资双方自主解决冲突的自治机制，即使有利于工人，也是具有偶然性和随意性的，取决于领导人的意志和权威，不可能解决资强劳弱的总体格局；第二，有钱有势的资方可以攻破道道防线，使这种自上而下的调解和裁决发生有利于资方的偏转；第三，在最坏的情况下，工人会成为地方政府的维稳对象，后者不惜以种种莫须有的罪名、借助种种强制性的手段平息工人的抗争。
由于删掉了第一稿中对停工权的保护，使得整个条例失去了一条腿的支撑，再加上工人缺乏团结组织权，工人的集体协商权就被前后架空了。本来能够在劳动关系地方立法中作出突破和创新的机会白白流失了。总而言之，该条例完全没有从法理和逻辑上理顺工人的团结组织权、集体协商谈判权与罢工权之间的关系，以至工人的集体协商权利，由于前无团结组织权为基础，后无罢工权为支撑，而变成了一种徒有其名的形式。它对引导珠三角地区日趋复杂和激烈的劳资冲突的解决，不仅无济于事，而且很可能火上浇油。
[①] 王江松，哲学博士，中国劳动关系学院教授。
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王江松：广东劳动关系地方立法应为全国前列
内容提要 珠三角地区是市场经济和工业化最发达的地方，是改革开放的前沿阵地，劳资矛盾和冲突也最为频繁和激烈。为建立公正、稳定、有序的劳资关系并且为全国做出榜样，广东省有关劳动关系的地方立法理应先行一步。近年来珠三角地区劳资双方的反复博弈、政府介入的正反面经验以及立法机关的初步探索，也为广东省更高规格和水平的劳动关系立法准备了条件。
关 键 词 劳资冲突 劳动立法 劳工三权
一、广东劳动关系立法先行一步的必要性
珠三角地区，作为“世界工厂”，是我国工业化、城市化和市场经济最为发达的地区，也是工厂和工人数量最大、劳资矛盾最复杂、劳资冲突最尖锐、个体劳资争议和集体劳资争议最多的地区。来自全国各地的农民工多达5000余万，将近占全国农民工总量的1/5。
出生于50年代的年龄最大的一代农民工于80末、90年代初进城务工时，由于务工相对于务农的比较收益以及他们本身根本缺乏工业公民的权利意识，他们在为城市化和工业化贡献完劳动力以后，大部分都已经被迫打道回乡了。
出生于60年代的农民工年龄在44岁到54岁之间，正是这一代农民工成为2013年以来以追讨社保和住房公积金权益为主题的一波劳工运动的主力，原因是他们面临或不久后就要退休，蓦然发现他们没有或者只被允许缴纳几年的社保和公积金，而按规定他们必须缴满15年以上社保才能领取退休金，那就意味着他们很多人即使干到60岁也只能两手空空回老家，而他们的法律和权利意识已经觉醒了，已经再也不能忍受城市对他们的权益的无情剥夺了。
如果说老一代农民工的集体抗争以追讨历史权利和历史欠账为主要诉求的话，那么他们之后的更年轻的农民工（尤其是占农民工总数60%以上的80后、90后“新生代农民工”），就一定是以争取现在和未来的生活权利作为自己的主要诉求：他们不愿意也不可能返回农村了，他们要求融入城市，享受与其他城市居民同等的公民权利和待遇，但他们目前的工资水平、社保待遇以及其他相关福利根本不足以让他们在城里维持起码的生活，要求增长工资、缩短工时、改善劳动条件、享受平等社保等国民待遇，会成为他们集体抗争的主要目标，只有这样，这些已经具有强烈权利意识、已经成家或将要成家的年轻人才能在城里维持一个完整的家庭、正常地完成劳动力的再生产以及过一种基本正常和体面的生活。
农民工日益增长的权利意识、阶级意识和团结组织程度与严重滞后的制度供给和权利缺失，是导致风起云涌、愈演愈烈的劳工运动的根本原因，也是所有工业化市场经济国家必经的历史阶段，是社会变化和发展的铁的规律。如果说，对于最初的、零零星星的罢工还可以用行政手段和司法手段强制性地压下去的话，那么，需要多少暴力和维稳力量才能把成百上千万工人的维权抗争打压下去呢？唯一正确的出路，唯一能够对于农民工是公平的而同时对于整个经济社会发展是有益的出路，就是尽快增加制度供给和法律供给，让农民工的合理诉求在制度化、法制化的轨道上得到满足。作为三十多年来改革开放的前沿阵地，广东省应当义不容辞地走在最前面。
二、广东劳动关系立法先行一步的可行性
应该说，相比其他省份而言，广东省在劳动关系立法方面先行一步的主客观条件都是最充分的。
就客观条件而言，广东的劳动关系已经发育到了相当的程度，劳资双方平等博弈的力量已经初步形成了，为劳动关系立法准备了社会基础。法律规制是一定要建立在一定的生产关系和社会关系的基础上的，法律不可能调整还不存在的生产关系和社会关系，如果相应的社会力量没有形成，即使立了法，也不会实际地运行。广东的劳动关系，至少在企业层面，已经初步完成了个别劳动关系向集体劳动关系的转型，这一点从越来越多的工人放弃对个别劳动争议的仲裁和诉讼，而走向对集体劳动争议的集体行动和集体谈判解决模式可以看出，也从每次广东省出台有关劳动关系的地方立法就会引起劳资双方的博弈可以看出。
就主观条件而言，广东的立法机构和立法者相对具有较为先进的立法观念，能够与社会和民众发生一定程度的良性互动，吸纳来自社会的一部分意见和建议。比如说，《广东省企业集体合同条例》在正式出台之前，经过了将近一年时间向劳资双方和社会各界征求意见，其间香港六大商会和大陆数十家劳工机构都提出了自己的修改意见，前者认为该条例若颁布实施，将侵犯企业的私有财产权和经营自主权，后者认为该条例对劳动者的集体协商权保护不力。应该说，公布出来的文本，虽然劳资双方都不满意，但也吸收了双方的某些意见。
又如，最近发生了两起引起广州地区社会组织尤其是劳工NGO和广大工人高度关注的立法和行政规制事件：
一是广州市民政局出来一个《广州市取缔非法社会组织工作细则》征求意见稿，其中第一章第三条将“擅自开展社会组织筹备活动的”，也列入“非法社会组织”，引起广东社会组织的抗议。虽然该提法来自1998年国务院颁发的《社会团体登记管理条例》第三十五条（未经批准，擅自开展社会团体筹备活动，或者未经登记，擅自以社会团体名义进行活动，以及被撤销登记的社会团体继续以社会团体名义进行活动的，由登记管理机关予以取缔，没收非法财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚），但那是社会组织尚未发育的16年前制定的条例，而十几年来社会组织有了较大的发展，特别是近年来中共中央、广东省委省政府都做出了改革社会管理体制、培育发展社会组织的决定，这个条例在很多方面就已经过时了，广东是社会组织发育最多的地区，正好应该在这个领域有所突破，而不是沿袭已经过时的陈旧规定，照这些规定，不仅自发筹备社会组织的活动，而且企业工人自发筹备工会的活动，也都是非法的了。广州地区社会组织看到这个征求意见稿后，立即行动起来，调研、陈情、呼吁，并促成了与广州市民政局的一次正式对话，后者表示将取消或修改相关条款。这应该说是一次良性的官民互动。
二是《广州市社会组织管理办法》在征求意见将近一年之后于今年10月30日正式颁布了，这个办法中取消了征求意见稿中两个非常引起社会组织恐惧的条款：
第四十四条【涉外活动】社会组织不得作为境外组织在本市的分支机构、代表机构或实际处于境外组织控制、管理。具有下列情形之一的社会组织，可以认定为境外组织在本市的分支（代表）机构或实际处于境外组织控制、管理：（一）名称或者标识与境外组织的名称或标识一致的；（二）名称或者标识与境外组织的名称或标识相似，且宗旨、目的或业务活动相似，有互相联系的；（三）资金主要来源于境外组织的；（四）按照境外组织指示或完成其交办的任务成立的；（五）其他实际处于境外组织控制或管理的情形。
第五十一条【行政处罚】社会组织有下列情形之一的，由登记管理机关依法予以撤销登记:（七）属于境外组织在本市的分支机构、代表机构或实际处于境外组织控制、管理的。
应该说，这是广州立法机关对广州地区社会组织实际发展情况的一次认可，是对社会组织合理诉求的一次良性回应。如果强行通过这样的地方法规，实际上就意味着广州相当部分依赖于境外公益慈善基金资助的社会组织都面临被取缔的命运，但是，按照社会组织的发展规律，判断一个社会组织是否合法，不在于其资金来源是境内还是境外，而在于其行为本身的性质和后果，是有利于还是有害于社会和国家的稳定和发展。其实，很多社会组织是因为在境内根本缺乏筹资权限和渠道才被迫接受境外资助的，如果放开社会组织在境内筹资的权限和渠道，不就减少了社会组织对境外资助的依赖吗？再进一步说，公益无国界，只要境内社会组织遵守国家法律法规，接受境外资助、利用境外资金发展我国社会组织、建设我国公民社会，又有什么问题呢？具体到劳工NGO来说，这可以说是被打压最严重的一个重灾区，境内资金根本没法通过合法的渠道流入这些机构，它们不得已只好接受境外资助，但是，这么多年来，有关部门严防死控、围追堵截，有没有发现一个劳工机构干了什么危害国家安全、颠覆国家政权、损害国家利益的事情呢？没有！政府完全把它们当做假想敌来对付，而它们忍辱负重，在经济、政治乃至人身安全极其艰难的条件下，为底层劳工提供了那么多的服务，为社会的稳定和发展作出了那么大的贡献，相比之下，拥有各种丰厚资源的工会却因为消极不作为而得不到广大工人的信赖和拥护。这事已经惊动了党中央和习总书记，他在接见新一届全国总工会领导班子时就发出了这样的“天问”：“为什么发生劳资冲突时，工人不来找工会而去找劳工NGO？”那么，工会为什么不可以拿出一部分资源来，通过购买劳工NGO服务的形式，扶植和发展一批劳工NGO呢？这对工人、NGO、社会、政府都有好处啊，而且对工会本身也有好处：工会因为吸纳了NGO而改变了自己的社会形象，并且能够在与NGO的竞争与合作中完成自身多年来一直没有完成的体制改革。
三、广东劳动关系立法亟需解决的几个主要问题
劳动关系的立法范围很广，大体上包括实体的立法和程序的立法两大类。有关劳动报酬、劳动时间、劳动条件、劳动社会保障等方面的立法，属于实体性的立法，有关落实、维护和改善这些实体性权利的程序、方法、手段的立法，属于程序性的立法，其中最为重要的是关于劳工三权即劳工的团结权、集体谈判权和集体行动权的立法。目前，我国实体性劳动关系立法固然还不够完善、有待改进，但相对而言，程序性劳动关系立法是最为缺乏的。众所周知，没有程序方面的立法，当劳动者维护和争取自己的实体性权利时，动辄就会落入违法、非法、犯法的窘境，从而使实体性权利也无法得到落实和提高。所以本文主要讨论有关劳工三权的立法问题。
1、关于团结组织权的立法
法律应当明确规定，工人是建立和组织工会的唯一主体，工人享有不可剥夺的团结组织权；资方无权成立工会筹备组，上级工会有依法承认工会自主成立的工会的义务。
番禺胜美达工人自主成立工会功成垂败的案例，凸显了一个本来就无需争论的严重的问题：建立和组织工会的权利究竟属于谁？是属于工人，还是属于企业，还是属于上级工会？
按照国际惯例和中国法律，这一权利无疑属于工人：（1）联合国《人权宣言》第23条规定：“人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利”；我国政府已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》第22条规定：“人人有权享受与他人结社的自由，包括组织和参加工会以保护他的利益的权利”；全国人大已经签署的《经济社会文化权利国际公约》第8条规定：“人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受有关工会的规章的限制。”（2）我国宪法第33条规定：“国家尊重和保障人权”；第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”工人的团结权和组织权就是公民结社权的具体落实。（3）《工会法》第2条：工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织；第3条：在中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。任何组织和个人不得阻挠和限制。（4）《劳动法》第7条：劳动者有权依法参加和组织工会。（5）《广东省实施中华人民共和国工会法办法》第4条：具备设立工会组织条件的企业、事业单位、机关和其他经济组织在开业或者设立之日起六个月内应当建立工会组织。尚未建立工会组织的，上级工会可以督促并派员帮助、指导建立工会筹建组织，发展会员，召开会员大会或者会员代表大会，民主选举产生工会组织。任何单位和个人不得拖延或阻挠。第5条：尚未组建工会的企业、事业单位、机关以及其他经济组织，可由在本单位工作，并且其会籍由所在地工会管理的十名以上会员联名，向上一级工会申报建立工会。
很有意思的是，联合国《人权宣言》和两个国际公约均使用了“组织和参加工会”的表述，我国法律则使用了“参加和组织工会”的表述。这种词序的颠倒其来有自：前者更彻底地阐明了工会来源于个体工人的结社自由以及工会多元化的思想，就是说，只要不违背法律和侵害他人的结社权，工人首先拥有创立某一种具有自身独立宗旨和组织体系的工会的权利，其次拥有加入一个已经存在而自己认同其宗旨和组织体系的工会的权利，所以“组织”在前而“参加”在后；我国实行一元化工会体制，只有一个合法的工会，不能创立、建立、组织中华全国总工会之外的另外的工会组织，大前提是“参加”中华全国总工会，而所谓“组织”的意思，仅仅是在没有工会的地方，工人们可以建立、成立、组织一个中华全国总工会的基层工会，所以“参加”在前而“组织”在后。
尽管有这样重大的区别，我国法律还是很明确地表达了，在没有工会的地方，工人拥有建立、成立、组织一个中华全国总工会的基层工会的权利，并且也承认了“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”,“中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益”，“维护职工合法权益是工会的基本职责”。那么，从法理上说，工人是建立和组织工会的唯一主体，工人享有不可剥夺的团结组织权，应该是毫无疑问的。
然而胜美达案例却颠覆了这一法理：不是工人而是工厂、资方拥有筹备和组织工会的权利，率先要求成立工会的工人反而丧失了这一权利；更为荒谬的是，自大龙街道工会始，各级工会竟然承认和维护了胜美达资方组建工会的权利，而阻挠并最终剥夺了工人的建会权利，不仅如此，省总工会还把胜美达树为民主组建工会的典型！
众所周知，劳资双方是同一企业内两个独立并且有矛盾的利益主体，资方怎么能够有资格筹备和主导劳方组织的成立呢？法律规定资方、管理方应该给工会的成立以及开展活动提供相应的条件（如提供工商注册资料、活动场所和活动时间等等），这是一种对应于工人法定权利的法定义务，在奇葩的中国，资方、管理方却夺取了工人组建工会的权利！查遍所有相关的法律，没有哪一条敢于明目张胆地规定，企业行政、资方有筹备、组建工会的权利呀！
面对工人的建会申请，上级工会本应该并且有义务提供热情的服务，可是大龙街道工会一而再再而三地推脱责任并且帮助资方来筹组工会，这不仅仅是一种消极的不作为，而且简直就是一种积极的背叛行为。“上级工会可以派员帮助和指导企业职工组建工会”，变成了上级工会阻挠工人成立工会，直接违背了“任何组织和个人不得阻挠和限制”、“任何单位和个人不得拖延或阻挠”工人成立工会的法律规定。上级工会的帮助和指导，不管是权利还是义务，都不能剥夺工人自主建会的权利，越俎代庖地成为建会的主体；基层工会的建立必须报上一级工会批准这一条，在法律上应该细化，而不能变成上级工会的主观裁量权，想批准就批准不想批准就不批准，如果基层工会的组建是符合工会法和工会章程的，上级工会应该无条件批准或登记注册；如果上级工会经审查认为工人建会行为违背了工会法和工会章程，有权不批准或登记注册，那么工人也有权利提出抗辩和申诉，直至向人民法院提起诉讼，保卫自己的建会权利，上级工会若败诉，必须承担相应的法律责任，这就叫做依法治国与依法治会。归根结底，工会是群众化民主化的社团组织，上级工会不仅应是会员和下级工会按照程序民主产生的，它们的职能和使命还是为会员和下级工会服务的，不应该成为会员和下级工会的官老爷。如果上级工会拥有无限制的自由裁量权，可以不依法律、不加解释地不允许、不承认、不批准工人组建基层工会，那么工人参加和组织工会的法定权利就荡然无存了，反过来，工会也就不再是“职工自愿结合的工人阶级的群众组织”了。由资方筹建的工会和由上级工会操控的工会，已经不再是真正意义上的工会，如果一定要叫做工会的话，那就是传说中的“老板工会”和“官办工会”。
2、关于集体谈判权的立法
2013年10月11日，广东省人大常委会公布《广东省企业集体协商和集体合同条例（修订草案稿）》，向社会各界人士征求意见。劳工界和企业界发生了激烈的争论。
小小草工友家园等劳工机构率先提出修改意见，在肯定条例合理之处的同时，也指出条例对劳工的不利之处，比如未成立工会或工会不作为的企业的职工协商代表的产生，过于依赖上级工会，而忽视了职工自行选举代表的权利；职工方发出邀约、协商过程、劳动部门批准等程序，最长可达100天，如果协商不成再走调解和调停程序，最长可达190天，足以把职工拖垮；关于集体协商期间“职工煽动、组织、挑拨、串联其他职工扰乱企业正常生产经营秩序的，应当按照《治安管理处罚法》第二十三条规定处理”的规定，带有强烈的政治和道德色彩，对劳工维权构成极大的威胁，而企业方面拒绝或者无正当理由故意拖延集体协商进程、拒绝与职工进行集体协商、拒绝提供集体协商所需材料或提供虚假材料、违法变更或者解除职工方的劳动合同、拒绝执行集体协商调解书等违法行为，却不必承担具体的法律责任。
与此同时，香港六大商会也向广东省立法机关表达了强烈的反对：《草案》规定只要有三分之一以上的职工或职工代表大会代表要求，在不需说明理由的基础上，便可就劳动报酬、工作时间、休息体假、劳动安全卫生、职业培训以及社会保险与福利等事项与企业进行集体协商；企业一方无论已如何执行国家在工资福利以及劳动保护方面的政策法规，都必须在30天内与职工进行集体协商并签订集体合同。这是用法律来支持和鼓励职工超出现行政策范围、不受现行法律约束地向企业提出工资福利方面的各种要求，用群体的压力迫使企业就范。《草案》的实行将会损害受法律保护的投资者私有产权和企业经营自主权，将严重影响企业的正常经营运作，将进一步令员工陷入对增加收入的盲目追求中，导致企业内部产生新的收入分配矛盾，直接削弱企业一向行之有效的奖赏激励机制的作用，令企业难以带动职工积极性和效率，严重影响生产力和竞争力。
之后，香港7大劳工团体、内地19家劳工机构奋起驳斥了六大商会。
经过劳资双方几个回合的辩论之后，9月1日，广东省人大常委会公布了《广东省企业集体合同条例（修订草案修改二稿征求意见稿）》，再次向社会各界公开征求意见，之后很快于9月25日通过并颁布了《广东省企业集体合同条例》，自2015年1月1日起施行。人们发现，这个正式公布的条例与第二稿没有什么区别。这个条例遭到劳工界的一致反对，因为第一稿中有利于劳工的条款大都被删除或严重弱化了。
（1）关于工人协商代表的产生，第一稿虽然限制了工人自主产生协商代表的权利，但毕竟留下了一定的空间：“已建立工会的企业职工一方首席协商代表应当由工会主席或者工会主席书面委托的代表担任，其他代表由工会确定或者由职工（代表）大会民主选举产生。没有建立工会的企业或者企业工会不能正常履行职责的，职工一方的协商代表在地方总工会指导下由职工民主选举产生，首席协商代表由参加协商的代表选举产生”；“企业工会未依法履行职责的，地方总工会应当责令企业工会改正。企业工会主席不代表职工履行集体协商职责或履行职责有困难的，三分之一以上职工或者职工代表大会代表提出更换集体协商职工一方首席协商代表，地方总工会应当指导职工召开职工（代表）大会，另行选举首席协商代表。”到了第二稿和定稿，就变成这样了：“职工一方协商代表由工会选派或者由职工民主推选产生。首席协商代表应当由工会负责人担任。企业未建立工会的，由企业所在地地方总工会组织职工民主推选协商代表，并经本企业半数以上职工同意；首席协商代表由参加协商的代表推选产生。”
这里发生了两个重大变化，一是删除了“企业工会不能正常履行职责的”情况，而这是非常普遍的，因此在有工会而工会不作为的企业，工人是没有权利选举协商代表的；二是在无工会的企业，不仅工人不能独立自主选举协商代表，而且在一稿中“地方总工会的指导”这样相对温和的措辞，变成了二稿和定稿中“地方总工会的组织”这样强硬的措辞，彻底关闭了工人自主选举或者聘请劳工公益机构帮助自己选举协商代表的可能性。但是市场经济国家的工人都天经地义地具有选举自己的协商和谈判代表的权利，正如法律学者陈步雷所评论的：“市场主体的委托权利、谈判权利，是与生俱来的基本自由；民商事领域的自由，在逻辑上是不言自明的。”更为重要的是，结社权是宪法权利（基本的人权和公民权利），当没有工会或者工会不作为时，工人选举协商代表，正好就是成立或者改选工会的一个重要步骤，上级工会只有支持的义务而没有禁止的权力。
（2）关于集体协商的时限和周期，第十九条规定，职工方或者企业书面提出集体协商要求的，对方应当在收到集体协商要求书面材料时在送达回执上签收，并于三十日内给予书面答复；第二十条规定，集体协商期限为送达集体协商要求书面材料之日起三个月内。根据企业实际情况，双方协商同意可以适当缩短或者延长，但延长时间最长不超过六十日。加起来，整个集体协商周期达到5个月！这个规定对其也是有利的，对职工是不利的，因为职工通常是弱势的、利益受损的、争取权益的一方，而企业是强势的、保护既得利益的、必须放权让利的一方，漫长的协商周期，对苦苦挣扎图存的工人是难以忍受的，而企业方面有的是资源与职工打持久战。最保守的修改是，集体谈判邀约书送达对方后，必须在15天内予以答复，而整个协商期限不得超过45天，延长时间不得超过15天。
（3）关于法律责任，一稿中本来就对企业方面阻挠或破坏平等协商的行为缺乏相应的、强有力的惩罚，但因为赋予工人以停工权，实际上对企业的违法行为就有了一种有力的对冲和制衡，使得工人可以利用怠工、停工的行动迫使企业方面坐到协商谈判桌上。二稿和定稿取消了工人的停工权，对双方违反法律的行为的责任作了这样的规定：“企业有关人员有本条例第二十二条第二项（威胁或者利诱对方协商代表）、第三项（以暴力、胁迫或者其他非法手段扰乱、破坏集体协商秩序）、第四项（限制有关人员人身自由，或者进行侮辱、恐吓、暴力伤害），或者第二十三条第一项（限制、干扰工会履行职权或者职工方产生协商代表，对职工方协商代表打击报复）规定的行为，违反治安管理规定的，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定处理；构成犯罪的，依法追究当事人的刑事责任。”其中对于第二十二条第一款（拒绝或者无正当理由故意拖延集体协商）、第二十三条第二、三款（拒绝提供集体协商所必需的材料或者提供虚假材料、拒绝执行集体协商调解书）这些企业方面破坏集体协商的行为，没有追究任何法律责任！明眼人一看就知道，这几项规定就罢工任职于完全弱势的地位而没有任何繁殖的能力和手段，这种所谓集体协商绝对是不平等的，谈不谈、如何谈、谈什么、谈成与否以及执行与否的主动权完全操控在企业方面。
与此同时，虽然在二稿和定稿中去掉了追究工人法律责任时过于政治化的话语（煽动、组织、挑拨、串联），但规定“开展集体协商，职工不得有下列行为：（一）违反劳动合同约定，不完成劳动任务；（二）违反劳动纪律，或者以各种方式迫使企业其他员工离开工作岗位；（三）堵塞、阻碍或者封锁企业的出入通道和交通要道，阻止人员、物资等进出，破坏企业设备、工具或者破坏企业正常生产经营秩序和公共秩序。”这实际上禁止职工有任何形式的罢工、停工甚至怠工的行为，但国际上集体谈判的立法，则赋予工人和工会，在谈判宣告破裂时，有罢工和组织罢工的权利，这就把集体谈判权和罢工权打通了，使劳方获得了制衡资方强势权力的威慑手段。对职工上述第三项行为，条例的追究是毫不含糊的：“违反治安管理规定的，按照《中华人民共和国治安管理处罚法》有关规定处理；构成犯罪的，依法追究当事人的刑事责任。”但条例对第一项行为（怠工）和第二项行为（罢工）应该追究何种法律责任没有作出具体规定，大概实在是找不到相应的公权力惩罚措施，只是为企业以违法和违反企业规章制度为由开除罢工工人打开了方便之门。
3、关于罢工权的立法
《广东省企业集体合同条例》第一稿得到工人较高评价的相关条款是：“企业发生停工、怠工事件，工会应当代表职工同企业或者有关方面协商，反映职工的意见和要求并提出解决意见。对于职工的合理要求，企业应当予以解决。工会协助企业做好工作，尽快恢复生产、工作秩序”（这一条基本上是引述了《工会法》第27条的内容）；“企业违反本条例第二十五条规定，超过规定时间未答复或者无正当理由拒绝协商，因此引发集体停工、怠工的，不得以职工严重违反企业规章制度为由解除劳动合同；职工因此提出解除劳动合同的，企业应当依法支付经济补偿。”这后一条被认为是对工人停工权（实际上就是罢工权）的承认和保护。但在第二稿和定稿中，这两个条款被彻底删除了。
工人没了罢工权，拿什么来制衡资方呢？还有什么救济渠道呢？有的，只这不过是极为昂贵的，工人是没有办法享用的，请看：
第三十二条在开展集体协商或者履行集体合同过程中发生争议的，职工方与企业不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向依法设立的基层人民调解组织或者具有劳动争议调解职能的组织申请调解。争议经调解达成协议的，职工和企业应当履行。
第三十三条开展集体协商，职工方与企业发生争议的，职工方可以向企业所在地地方总工会提出协调请求，企业所在地地方总工会应当及时介入，指导、帮助职工方与企业依法开展协商，协调双方达成一致意见。
第三十五条经企业所在地地方总工会、企业方面代表组织协调仍未能解决争议的，当地人力资源社会保障行政部门应当派出人员或者从集体协商专家名册中指定人员进行协调。
第三十六条发生涉及人数较多、影响较大的集体协商争议，各级人民政府应当统筹协调人力资源社会保障、公安、司法行政、国有资产监督管理机构等有关部门，会同地方总工会、企业方面代表组织共同协调处理。
大量已经发生的劳工事件表明，如果缺乏工人的罢工权这个对等的制衡机制，这些救济渠道对工人是无济于事的：第一，其背后的理念是父权主义或父爱主义的，无助于建立劳资双方自主解决冲突的自治机制，即使有利于工人，也是具有偶然性和随意性的，取决于领导人的意志和权威，不可能解决资强劳弱的总体格局；第二，有钱有势的资方可以攻破道道防线，使这种自上而下的调解和裁决发生有利于资方的偏转；第三，在最坏的情况下，工人会成为地方政府的维稳对象，后者不惜以种种莫须有的罪名、借助种种强制性的手段平息工人的抗争。
由于删掉了第一稿中对停工权的保护，使得整个条例失去了一条腿的支撑，再加上工人缺乏团结组织权，工人的集体协商权就被前后架空了。本来能够在劳动关系地方立法中作出突破和创新的机会白白流失了。总而言之，该条例完全没有从法理和逻辑上理顺工人的团结组织权、集体协商谈判权与罢工权之间的关系，以至工人的集体协商权利，由于前无团结组织权为基础，后无罢工权为支撑，而变成了一种徒有其名的形式。它对引导珠三角地区日趋复杂和激烈的劳资冲突的解决，不仅无济于事，而且很可能火上浇油。
[①] 王江松，哲学博士，中国劳动关系学院教授。