如何理解反家暴法征求意见稿?超详细解读

11月25日国务院法制网站发布了《中华人民共和国反家庭暴力法(征求意见稿)》及其说明全文,征求社会各界意见。据悉,目前反家暴立法已经纳入全国人大2015年立法工作计划。由此看来,在北京世妇会20年全球评估后续行动之际,此法将会提交全国人大审议通过。

这个巨大的进展,可以说是十多年来地方促进中央、妇女推动国家的结果。这里,结合中国反家暴立法倡导进程中众多不同学科的专家的努力,以及家暴当事人的经历和诉求,提出对《中华人民共和国反家庭暴力法(征求意见稿)》(以下简称“本草案”或“征求意见稿”)的解读和相应的改善建议。对总体框架的解读:明确了反家暴的国家责任,内容简明、全面、扼要、实用。整部草案共6章(总则、预防、处置、人身安全保护裁定、法律责任、附则)41条,其中有些条款规定十分具体,便于普通公众的理解和运用(如第三章中的警察分别询问和告诫制度)。但草案对家庭暴力的定义过于狭隘,对多机构协同干预的精神体现不足,而较侧重不同主体的各自责任;不少条款仍然过于原则和笼统。为未来顺利实施该法,取得反家暴的良好效果,并最大限度保护受害人,需要考虑如下方面:拓展家庭暴力的界定,涵盖性侵害等其他家暴形式,以及视同家庭暴力的关系;强化多机构协作的机制,尤其是增加公安机关参与执行人身安全保护裁定的职责;将家庭暴力作为单独案由。更多具体解读和建议详见下文。

第一章 总则

第一条 为了预防和制止家庭暴力,保护家庭成员的合法权益,维护平等、和睦、文明的家庭关系,促进社会和谐稳定,根据宪法,制定本法。

【解读】

阐述立法目的——保护家庭成员合法权益,对家庭关系三定语首先是平等,立法依据是宪法。由此,确立了未来的反家暴的法律地位和性质。它是一部社会法,不是家庭法,也不属于传统的刑法或民法范畴,但和它们都有交叉关系。

第二条 本法所称家庭暴力,是指家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害。

本法所称家庭成员,包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属。具有家庭寄养关系的人员之间的暴力行为,视为家庭暴力。

【解读】

将家庭暴力的性质阐述为“侵害”而不囿于“伤害”,旨在强调其危害的性质而不局限于伤害后果;第三款将具有家庭寄养关系的人员之间的暴力视为家庭暴力,尊重了现实中较多存在的家庭寄养关系,最大限度地覆盖需要保护的人群。

但是,本草案对家庭暴力的形式,只列举了身体和精神侵害,而没有将性侵害、经济侵害等形式明文写入,而被“等”掉了,这样,实际操作中,性侵害和经济侵害是否能纳入就变得很不确定,既可能被包括更可能被排除。而实际发生的家庭暴力,往往是性侵害或伴随身体和精神的侵害,或单独发生,但都对受害人的身心影响极为深重,并难以得到认定和法律救济。而老年人、残疾人则更容易遭受家庭成员的经济剥削和经济控制。

目前,我国一些省的地方立法和政府多部门政策都将性方面的侵害纳入了对家庭暴力的定义。如第一个省级法规(湖南,2000)就涵盖性伤害与摧残。同年稍后,天津的政策文件包括了性伤害,并提及暴力干涉婚姻自由;此后山西、福建的法律政策均涵盖性和性权利方面的伤害。

对家庭成员的范围,本草案仅局限于“配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属”。国务院法制办在征求意见稿说明中对此解释说:“至于有恋爱、同居、前配偶等关系人员之间发生的暴力行为,与一般社会成员之间发生的暴力行为没有实质区别,则由治安管理处罚法、刑法等法律调整”。这个说明引起了众多异议,今日屡见媒体报道。

现实生活中,不少年轻人婚前都曾或长或短的同居生活,尤其是流动人口中大量的青年人由于户籍管理等因素不能在需要时进行婚姻登记,边远农村和一些民族地区也往往在举行婚礼后便共同生活,不少离异或丧偶的中老年为了规避财产纠葛而“搭伴过日子”,而我国最近十余年的离婚人数每年高达百万人以上。同居、分手或离异关系绝非如一般的人与人之间的关系,尤其是在有孩子或其他了犹未了的复杂纠葛下,离异夫妻间常常因为固有的性别观念试图控制和支配前配偶而发生暴力。公安、法院等公权力机构并不会、也难能将发生在这些关系中的暴力视同一般社会成员之间的暴力行为加以处理,而会考虑到他们之间的亲密关系或曾经的亲密关系。为此,我国一些地方的反家暴法规已经开了先河,如2009年3月1日实施的《长春市预防和制止家庭暴力条例》在家庭成员的定义中,包括“其他共同生活的家庭成员”,率先将未婚、单亲、同性伴侣等情况下的受害人纳入救助范围[2]。此后杭州等地的条例也采纳了这个界定。

此外,虽未共同生活但关系密切的祖孙或其他亲属之间的暴力,也屡见不鲜,这些关系无法在本草案规定的家庭寄养关系中纳入。

【建议】

恋爱、同居、前配偶,以及祖孙等关系中的暴力,应当视为家庭暴力,纳入本法的调节范围。否则,本法的立法目的难以充分实现,效果也将大打折扣。

第三条 反家庭暴力是全社会的共同责任。国家机关、社会团体、企业事业单位、基层群众性自治组织,应当依照本法和有关法律规定,做好反家庭暴力工作。

【解读】

将企事业单位纳入责任主体,就有利于用人单位履行社会责任,包括对有加害行为的员工进行处分,对受暴力影响的员工给予支持和帮助,对在预防和制止家暴中有优异表现的员工给予认可。会极大地促进全社会形成对家暴的零容忍态度。

第四条 各级人民政府应当加强反家庭暴力工作,给予经费保障。

县级以上人民政府负责妇女儿童工作的机构,负责组织、协调、指导、督促有关部门做好反家庭暴力工作。

县级以上人民政府有关部门在各自职责范围内做好反家庭暴力工作。

【解读】

此条明确了政府责任。尤其是第一款规定给予经费保障,这在我国法律中尚不多见,而这是反家暴工作中尤为必需。此前,长春、银川、杭州等市和浙江省的地方法规,都先后规定了各级人民政府对预防和制止家庭暴力工作应当予以经费保障。本草案的规定可以视为在地方立法的基础上有了更加明确的进步。

第二款规定了牵头机构,但所指定的牵头机构(政府的妇儿工委)目前大多将办公室设在妇联,资源和权威性皆不足。加之本草案中对其职责之一措辞为“督促”而非“监督”,则更让人担心牵头机构难以承担其使命。

第三款,规定县以上人民政府有关部门各自做好职责范围内的反家暴工作。

鉴于本草案为反家暴法,并非反对针对妇女儿童的家庭暴力法,它纳入了对老年人、残疾人、重病患者等特殊人群的重点保护,因此,将妇儿工委作为牵头机构似有不妥。而目前,我国已有一些地方法规规定设立家庭暴力防止委员会(如浙江,2010年10月)

【建议】

综上,本草案第四条第二、三款为反家暴的机制安排,规定牵头机构尤其积极意义,但妇儿工委恐怕在牵头上力有不殆,尤其是下面第六条等规定的对老年人、残疾人、重病患者等给予特殊保护等,更是超出妇儿工委职责。加之本草案较多强调各责任主体的职责,而有效的反家暴需要密切的、实质性的多机构多部门合作干预机制,更需要采纳目前在一些地方立法中(如山西、江苏、浙江、福建)所规定的“首问负责制”。

第五条 各级妇女联合会、工会、共产主义青年团应当在各自工作范围内,做好反家庭暴力工作。

【解读】

一般人比较难以想像工会、共青团如何在自己的工作范围内反家暴。需要在下面关于预防、处置和法律责任等章节和有关条款中,参照第三、四章相关条款的写法,有具体、明确的内容。

本草案只规定了传统的工青妇的责任,而没有列入残联和关心下一代工作委员会这样重要的“群众团体”或“群众性组织”,也没有列入老龄委这样的国家机构。既然儿童、残疾人、老年人等作为本法所强调的予以特殊保护的群体,为何没能列入这些机构,不能不是一个耐人寻味的问题。

第六条 反家庭暴力工作实行预防为主、教育与惩处相结合的原则。

处理家庭暴力案件,应当保护受害人的安全和隐私,尊重受害人的意愿。

对遭受家庭暴力侵害的未成年人、老年人、残疾人、重病患者给予特殊保护。

【解读】

申明反家暴的原则:预防为主,保护和尊重受害人,对弱势群体给予特别保护。但是,“尊重受害人的意愿”在某些情况下有双刃剑的效应。如当受害人出于防范、担忧或受威胁情况下,可能不敢表达或主张自己的权利,不敢要求让加害人承担法律责任,这时,公权力机构不能不作为,而是非常需要辨识受害人的真正意愿,以维护其权利和利益为要旨。

第二章 家庭暴力的预防

第七条 国家开展反家庭暴力宣传教育,鼓励社会组织和公民开展公益性的反家庭暴力宣传活动。

用人单位应当做好本单位职工的反家庭暴力宣传教育工作。

新闻媒体应当做好反家庭暴力的舆论宣传。

司法行政机关应当将反家庭暴力法律法规纳入法制宣传教育内容。

婚姻登记机关应当向婚姻登记当事人宣传反家庭暴力的知识和相关法律法规。

【解读】

进一步强调国家对反家暴的责任,以及国家鼓励社会组织和公民宣传反家暴的积极态度,对用人单位和其它相关单位的要求,而第四、五款的具体规定,便于实施。社会组织的不仅开展宣传教育,其咨询和服务也是重要的预防工作。鉴于新闻媒体有传播信息、形成舆论的作用,而反家暴方面的热线、服务机构的求助电话等,都需要各种媒体反复传播,以便家喻户晓,人人皆知。

【建议】

第三款需要补充内容,可以改为“各种媒体应当做好反家庭暴力的信息传播”。

第八条 未成年人的监护人应当依法履行监护职责,不得对未成年人实施家庭暴力。

中小学校应当开展反家庭暴力知识和相关法律法规的教育。

【建议】

中小学开展相关教育非常需要、非常重要。而且幼儿园、大学也有这个需要。

幼儿园小朋友同样可能成为家暴的直接受害者,或者因为目睹其他家人之间的暴力而受到诸多深远影响。他们如果有初步的意识、知识和技能,可以有效自助助人(如报警、想邻居求救等)。

大学是年轻人为未来生活做准备的重要时期,在大学开设相关通识课程和其他教育活动,不仅有利于避免和减少恋爱和分手暴力的危害,并增进校园安全,也有助于年轻人在未来的亲密关系中进行非暴力、建设性沟通,减少家庭暴力。

公安警察院校、医学院校、师范院校和社会学、社会工作、心理、新闻传播等系科,还应开设有关家庭暴力的专业课程,提升学生反家暴的专业技能。

第九条 人民法院、人民检察院、公安机关、民政部门、妇女联合会应当将反家庭暴力工作纳入本系统的业务培训和统计。

医疗机构应当对工作人员进行家庭暴力受害者诊疗、处置要求及常见心理行为问题的识别与转介等方面的培训和指导。

【解读】

业务培训和分性别统计是反家暴的基础工作,能有效提升和配置反家暴的人力资源和其他资源;识别、处置和转介是业务培训的有机组成部分;各部门都涉及转介,转介也需进行统计。

【建议】

本条所列的责任主体,还应包括如下反家暴中必然涉及的机构:司法行政部门(尤其是基层司法所),以及残联,还有老龄委、关心下一代工作委员会等。

第十条 乡镇人民政府、街道办事处应当指导基层群众性自治组织开展反家庭暴力预防工作,组织和支持社会工作机构等社会组织开展心理健康、家庭关系指导等服务。

【解读】

社会工作机构等社会组织,不仅是在乡镇人民政府和街道办事处的组织和支持下开展工作,也常常并需要跨行政区进行独立工作。

第十一条 各类调解组织应当及时调解家庭纠纷,预防和减少家庭暴力的发生。

【建议】

为更有针对性和普适性,此条可改为“各类机构调解家庭纠纷时,应注意预防和减少家庭暴力的发生;调解成功的标准应是各方关系趋于平等,用非暴力方式解决矛盾的能力提升;对中高危的家庭纠纷,不适合调解,应向有关公安机关报告。”

第十二条 监狱、看守所、拘留所等场所应当对被判处刑罚或者被依法拘留、逮捕的家庭暴力加害人依法进行法制教育、心理咨询和行为矫治。

【建议】

如果在这条之前增加一项内容,则更加完善:“人民法院、公安机关在处置和审理家庭暴力相关案件中,必要时,应要求加害人接受心理咨询和行为矫治;矫治费用由本人支付,如确有困难,由当地人民政府承担。”

第三章 家庭暴力的处置

第十三条 家庭暴力受害人及其法定代理人、近亲属,可以向加害人或者受害人所在单位、基层群众性自治组织、妇女联合会等有关组织投诉和求助。有关单位、组织接到家庭暴力投诉和求助后,应当及时劝阻、调解,对加害人进行批评教育。

家庭暴力受害人及其法定代理人、近亲属,也可以直接向公安机关报案。

对家庭暴力行为,任何组织和公民有权劝阻、制止,或者向公安机关报案。

【解读】

比较具体、操作性强。

【建议】

第一款中有关机构接到投诉和求助后,需要增加一项内容:“告知受害人权利和可以获得的服务”;“对加害人批评教育”之后,应增加一句“并进行相应的登记和记录”。

此外,本条还有一个隐患,就是第一款中对调解的规定,在这样的语境下可能造成误导。家庭纠纷可以调节,家庭成员之间的关系可以调解,但是家庭暴力作为违法行为,其本身是不能调解的。因此,这里可以修订为:“……接到投诉和求助后,应当及时制止暴力,对加害人进行批评教育,需要时加以转介。”

第十四条 下列机构在工作中发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者因年老、残疾、重病等原因无法报案的人遭受家庭暴力的,应当及时向公安机关报案:

(一)救助管理机构、社会福利机构;

(二)中小学校、幼儿园;

(三)医疗机构。

【解读】

本条其实是创设了强制报告制度,规定了有关机构强制报告的法律义务。即,如果没有报告,则为失职。

【建议】

强制报告不应仅仅止于“属人”,还应看到“属地”,如社区;而且用语也应该更为明确,第一段最后一句及时报案之前,最好改为“需要”或“有义务”。

包括属地的必要性是:一些具有民事行为能力人遭受家庭暴力之时或之后,也由于各种原因(如受到威胁、剥夺通讯工具、被限制自由等)无法报案或求助,这时,社区(基层自治组织)、用人单位若在工作中发现,也应有义务报告,并需对受害人提供必要的紧急救助或转介。

第十五条 公安机关接到家庭暴力报案后应当立即出警,并根据情况采取下列相应措施:

(一)制止正在发生的家庭暴力行为;

(二)及时询问受害人、加害人和证人,使用录音、录像、摄像等方式固定相关证据,并制作书面记录;

(三)受害人需要立即就医的,应当协助联系医疗机构救治,并根据需要委托伤情鉴定;受害人是未成年人的,应当及时组织伤情鉴定并妥善安置。

【建议】

这一条非常具体,很有操作性,但也有完善空间,如增加这些内容:及时勘察现场,制作笔录(笔录更有证据价值),必要时依法强制带离加害人。

第十六条 公安机关进行询问时,应当将受害人与加害人分开询问。

公安机关询问未成年受害人,应当考虑未成年人的身心特点,防止造成进一步伤害。

需要将未成年受害人带到公安机关进行询问的,应当通知其法定代理人到场。无法通知,法定代理人不能到场、拒绝到场,或者法定代理人是加害人的,可以通知未成年受害人的成年近亲属,也可以通知所在学校或者基层群众性自治组织的代表到场,并将有关情况记录在案。

【解读】

这条规定也非常有现实针对性和指导性,能有效帮助受害人,并减少二次伤害。

【建议】

在第一款增加“必要时采取保护性措施”;增加一款,公安机关的追踪回访。公安机关的处置,目的是中止暴力、预防再度发生暴力,以打破家暴循环发生的模式。因此追踪回访是处置中的必要一环。

第十七条 医疗机构应当及时救治家庭暴力受害人,做好诊疗记录。

【解读】

此条过于简单,尚不及地方法规具体。如2003年湖北省人大常委会的决议规定:医疗卫生机构在诊疗活动中应当注意发现家庭暴力行为,并告知受害人维护自己合法权益的途径;2004年《河北省预防和制止家庭暴力条例》进一步规定应告知受害人保存相关证据;2006年起施行的《青海省预防和制止家庭暴力条例》还规定:受害人所需的医疗费用,由有关组织或者公安部门责令家庭暴力行为人及时予以支付;2007年3月起施行的《吉林省预防和制止家庭暴力条例》新增:有关机关调查取证时,医疗机构应当据实出具诊断、治疗证明。河北张家口市妇联和卫生局2005年6月发布《关于在全市医疗卫生机构开展医疗干预家庭暴力的通知》,要求各级医疗卫生单位将家庭暴力干预纳入医政管理,为受暴妇女提供优先接诊、优先治疗、优先处理的“三优先”服务,并为生活困难的受暴妇女提供医疗救助[3]。

【建议】

应参照2008年七部委的文件以及已经实施的地方法规,增加医疗机构的下列处置职责:告知受害人权利和救济途径;保存好相关证据,必要时协助调查。

第十八条 县级或者设区的市级人民政府应当建立或者指定庇护场所,为遭受家庭暴力暂时不能回家的受害人提供应急庇护和短期生活救助。

【解读】

再次明确政府责任。

【建议】

受害人除了应急庇护和短期生活救助外,还亟需心理辅导和精神支持,有时也需要医疗服务;受暴儿童(以及作为间接受害人的受暴成人的未成年子女)还需要教育等方面的支持。

此外,民间机构的救助服务也应得到鼓励和支持。这方面,地方立法已经先行,如2004年通过的《河北省预防和制止家庭暴力条例》规定:地方各级政府应指定或建立救助场所;鼓励公民、法人和其他组织进行多种形式的救助。2007年以来上海、广东、福建等地的妇女权益保障法实施办法中,也有鼓励社会组织的内容。

第十九条 家庭暴力尚未构成违反治安管理行为、犯罪的,公安机关可以书面告诫加害人不得再次实施家庭暴力,并将告诫书抄送受害人住所地或者经常居住地的基层群众性自治组织、妇女联合会。

【解读】

书面告诫制度的设立,吸纳了江苏等地方的实践经验,是非常有意义的举措。

第二十条 对于应当通过自诉追究加害人刑事责任的家庭暴力行为,公安机关应当告知受害人或者其法定代理人、近亲属可以直接向人民法院起诉。

受害人为无民事行为能力人、限制民事行为能力人,其法定代理人、近亲属未代为告诉的,人民检察院可以告诉。

【解读】

此条未能考虑到一种情况:当事人具备民事行为能力,或其法定代理人、近亲属由于亲情和伦理的压力而难以通过自诉追究加害人刑事责任。目前地方实践中已有公安机关主动建议检查机关,从而将自诉转公诉案件,更好地保护了受害人的权利和利益,也符合受害人的真实意愿[4]。

第二十一条 法律援助机构应当为符合条件的家庭暴力受害人提供法律援助。鼓励和支持法律服务机构对经济确有困难但达不到法律援助条件的受害人,减收或者免收法律服务费用。

对符合法律援助条件的委托人申请司法鉴定的,司法鉴定机构应当按照有关规定减收或者免收司法鉴定费用。

人民法院应当对符合条件的家庭暴力受害人减收、免收或者缓收诉讼费用。

【解读】

第三款看上去很美,但在操作中有如下问题:人民法院是否减免或缓收诉讼费用,是立案庭决定,而立案庭只做形式审查,一般当时对是否是家庭暴力受害人不做辨识。

【建议】

第一、二款中,应在“符合条件”后增加“对经济确有困难但不符合目前法律援助条件的受害人”,因为目前法律援助的条件是以家庭收入为条件,而很多家暴受害人,自己对家庭收入,甚至对本人收入都无法掌握和支配。

第二十二条 人民法院应当依法及时受理和审理涉及家庭暴力的民事案件和刑事案件。

【解读】

此条很有针对性,如目前很多地方法援对离婚案常常是第一次起诉不判离婚;而且常常是调解结案。而离婚案中涉及家庭暴力的比例相当高,在30-70%之间。及时审理有助于让受害人早日从暴力关系中获得自由。

第二十三条 人民法院审理涉及家庭暴力的民事案件,应当合理分配举证责任。

受害人因客观原因不能自行收集的证据,人民法院应当调查收集。

【解读】

本条在证据方面的规定虽然还不够具体,但超合理分配举证责任的正确方向迈出了意义重大的一步。

【建议】

如果删掉“涉及”二字,让家庭暴力成为独立案由,将是此法的一大亮点。

第二十四条 因家庭暴力导致离婚诉讼的,人民法院应当在财产分割、子女抚养、住房等方面保护受害人的利益。

【解读】

此条也是本法的一大亮点。

第二十五条 监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的,人民法院可以根据有关人员或者单位的申请,撤销其监护人资格,另行指定监护人。

依法负有赡养、扶养、抚养义务但被撤销监护资格的监护人,应当继续负担相应的赡养、扶养、抚养费用。

自监护资格被撤销之日起3个月后,当事人可以向人民法院书面申请恢复监护人资格。

【解读】

很有必要此条规定撤销监护,但撤销监护还需要经过有关程序,而不仅是根据有关人员的申请。此外,规定可以撤销监护之后,是否有可能更进一步,直接规定国家监护制度?监护人对被监护人家暴的,是否可以将被监护人强制带离,让国家机构监护或指定监护?当然,很多国家和地区的情况也表明,对监护机构/指定监护人的监督,也是一个需要正视的问题。

第二十六条 人民检察院依法对公安机关和人民法院办理家庭暴力案件工作进行法律监督。

【解读】

本草案对检察院的职责规定过于简单,而根据2008年七部委文件规定:人民检察院对公安机关提请批准逮捕或者移送审查起诉的家庭暴力犯罪案件,应当及时审查,区分不同情况依法做出处理;要加强对家庭暴力犯罪案件的法律监督,对人民检察院认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查的家庭暴力案件,或者受害人认为公安机关应当立案侦查而不立案侦查的案件,人民检察院应当认真审查,符合立案条件的,应当要求公安机关说明不予立案的理由。人民检察院审查后认为不予立案的理由不能成立的,应当通知公安机关依法立案,公安机关应予立案;对人民法院在审理涉及家庭暴力案件中做出的确有错误的判决和裁定,人民检察院应当依法提出抗诉。

实践中,也有检察机关工作人员对检察机关在侦查和起诉各个环节中的职能、有效惩治施暴者、保护受害者做了全方位的探讨。如以公诉引导公安机关认真侦查和规范取证;采用特殊的询问规则,避免受暴妇女遭受“二度伤害”;加强对法院审判的监督,对判决畸轻畸重的案件使用抗诉,针对受害妇女“以暴制暴”案的具体情况和认罪悔罪的态度采取取保候审等逮捕的替代措施[5]。

第四章 人身安全保护裁定

第二十七条 人民法院审理离婚、赡养、抚养、收养、继承等民事案件过程中,家庭暴力受害人可以向人民法院申请人身安全保护裁定。

家庭暴力受害人在提起诉讼前,也可以向人民法院申请人身安全保护裁定。受害人在人民法院作出裁定后30日内不依法提起诉讼的,人民法院应当撤销裁定。

受害人无法向人民法院申请人身安全保护裁定的,其法定代理人、近亲属可以向人民法院代为申请人身安全保护裁定。

第二十八条 人身安全保护裁定申请应当以书面方式提出。

第二十九条 申请人身安全保护裁定,应当符合下列条件:

(一)有明确的被申请人;

(二)有具体的请求;

(三)有具体的事实和理由。

第三十条 受害人在提起诉讼前申请人身安全保护裁定的,由受害人、加害人的住所地、经常居住地或者对案件有管辖权的人民法院管辖。

第三十一条 人民法院接受申请后,应当在48小时内作出人身安全保护裁定。

申请不符合第二十九条规定的条件、申请人未提供证据或者提供的证据不足以证明加害人有加害行为的,人民法院裁定驳回申请。

第三十二条 人身安全保护裁定包括下列一项或者多项内容:

(一)禁止加害人对受害人再次加害;

(二)责令加害人迁出受害人住所;

(三)禁止加害人接近受害人;

(四)禁止加害人对受害人住所及其他共同所有的不动产进行处分。

第三十三条 人民法院应当在作出人身安全保护裁定后24小时内送达申请人、受害人和加害人,并将人身安全保护裁定抄送受害人和加害人住所地或者经常居住地的公安机关、基层群众性自治组织、妇女联合会。

申请人、受害人或者加害人对人身安全保护裁定不服的,可以自收到裁定之日起5日内,向作出裁定的人民法院申请复议。复议期间不停止裁定的执行。

第三十四条 人身安全保护裁定自作出之日起生效,有效期为1个月至6个月。

人身安全保护裁定有效期内,申请人、受害人或者加害人可以向人民法院申请撤销裁定。

人身安全保护裁定到期后,申请人可以向人民法院再次申请裁定。

第三十五条 对实施家庭暴力犯罪的犯罪嫌疑人、被告人,公安机关、人民检察院、人民法院决定取保候审的,可以在取保候审决定中增加第三十二条的一项或者多项内容。

第三十六条 对实施家庭暴力犯罪,被宣告缓刑或者判处管制的罪犯,可以在判决中增加第三十二条的一项或者多项内容。

【解读】

本章是反家暴法草案的又一大亮点。人身安全保护裁定是保护受害人的最直接措施。但本章也有明显的不足,没有超越现行试点受制于无反家暴法律框架的局限。

【建议】

1,人身安全保护裁定应可独立申请。目前草案让其申请应依附于离婚等诉讼。现实中,很多家暴受害人并非决定提出离婚或其他法律诉讼,而只是希望结束停止暴力。此草案公布后,一些人士批评是“变相逼人离婚”。因此,第27条的第一、二款的相应规定需要改变

2,人身安全保护裁定的申请人,应增加相关他人,因此第27条第三款规定的当事人近亲属也有可能受到威胁或有顾虑无法代为申请,而当事人尚无法定代理人。

3,人身安全保护裁定的受理法院,应包括家暴发生地的法院。目前第三十条只规定了当事人的住地、经常居住地或者对案件有管辖权的法院。考虑到现行户籍管理致使流动人口常常不能及时取得流入地的居住证明,因此需要增加“家庭暴力的发生地”。

4,人身安全保护裁定的内容,应有兜底条款,在第32条第四款后增加禁止加害人对共同非不动产进行处置,包括禁止“抢孩子”。

5,人身安全保护裁定的执行。本草案第33条规定,人身安全保护裁定应在24小时内送达,并抄送受害人和加害人住所地或者经常居住地的公安机关。而从机构职责范围、执行便利、资源配置、实施效果、国际通行实践等诸方面看,保护令都不应仅仅是抄送公安机关。对禁止对房屋等财产处置的保护令,可由法院执行;必要时,法院可以申请公安机关协助执行;其它保护令的执行,应明确由公安机关负责。

6,人身完全保护裁定的最长期限。目前草案规定为最长6个月,而别的国家和地区多在一年或以上。台湾地区为3年。为保护受害人利益,可延长到1年,或仅仅设立终止条件。

7,外国核发的保护令的承认和执行。本草案没有规定。根据反家暴网络的前些年提交的建议稿,可由当事人或外国有关法院,向有管辖权的人民法院申请或请求承认和执行。

第五章 法律责任

第三十七条 家庭暴力构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

【解读】

此处有两个问题,草案没有回答:

第一,家庭暴力属于违法行为,但未构成犯罪也未违反治安管理行为的家庭暴力,加害人如何承担法律责任?大量家庭暴力属于这类情形,家庭暴力加害人也因此免于处罚。他们是否承担其他行政处罚?强制接受有资质的机构的心理和行为矫治,是否可以成为承担法律责任的一种方式?对继续实施家暴、违反书面告诫的,有何法律责任?

第二,家庭暴力受害人为免受暴力或终止暴力而致使加害人伤亡并构成犯罪的,是否可以从轻减轻处罚;已经服刑的,是否在一定条件下可以减刑或假释?在反家暴法的专家建议稿(原中国法学会反对家庭暴力网络2003年、2009年起草,经全国人大代表多次提交全国人大)和全国妇联的建议稿、国务院妇儿工委的送审稿中,都有相应条款。应参照修订完善。

第三十八条 加害人违反人身安全保护裁定的,人民法院依照民事诉讼法第一百一十一条、第一百一十五条、第一百一十六条的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【解读】

本条前半句列举了详细的依照法条,后半句却很笼统,不知其中有何缘由。

【建议】

明确规定违反的,应当予以治安处罚,或根据情节法进行罚款、拘留;构成犯罪的,依照刑法第三百一十三条规定定罪处罚;同时构成其他犯罪的,依法数罪并罚。

另外,建议增加对拒不执行公安机关书面告诫、再次实施家庭暴力的,酌情给予治安处罚或其他处罚,构成犯罪的,定罪处罚。

第三十九条 救助管理机构、社会福利机构、中小学校、幼儿园、医疗机构未依照第十四条规定向公安机关报案,造成严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

【解读】

如前面强制报案也增加属地管理,此条的责任主体是否拓展?

第四十条 负有反家庭暴力职责的国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、泄露隐私的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【解读】

按照本草案规定,反家暴是全社会责任;很多条款中,负有反家暴职责的,不仅仅是国家工作人员和准国家工作人员的“人民团体”的人员,以及基层自治组织、服务机构工作人员。因此,此条款的行为主体应拓展。

总之,希望反家暴法的制定,从此步入快车道,并尽可能使之成为高质、好用的法律,让更多人免遭家庭暴力,让更多受害人的权益早日得到切实的保护。

注:

[1]本文的吸收了李明舜教授、一些律师和基层妇女对本草案的观点,以及前反家暴网络/帆葆的反家暴立法推动的研究成果,恕未及一一注明

[2]顾春阳:“长春市预防和制止家庭暴力条例纳入同性家庭关系”,2009年3月10日长春日报http://www.gcap-china.cn/News/186/html/20090310569.html;条例全文http://laws.66law.cn/law-121606.aspx

[3]蔡一平,“医疗干预”,载吕频主编《中国反家庭暴力行动报告》。中国社会科学出版社2012年,71页

[4]邓小波,湖南反家暴工作实现六“率先”,载《中国妇女报》2010年5月18日http://www.china-woman.com/rp/main?fid=open&fun=show_news&nid=58118。这起案件的情况是:2009年8月17日,张婷遭受丈夫暴力致伤。她报案后,接警单位湘潭市雨湖区云塘派出所于8月18日立案侦查。按照以往办案通常做法,像这种家庭暴力致轻伤的案例属于自诉案件,可以不予公诉,而采取调解的方式结案。但案发14天后,犯罪嫌疑人王鹏并未自首,也未积极赔偿以取得受害人张婷的谅解。更为严重的是,据公安调查,王鹏三年来对张婷的“暴力循环”已经形成。最终,办案单位决定将此案列为公诉案件。2009年8月26日,犯罪嫌疑人王鹏因涉嫌故意伤害罪被湘潭市公安局雨湖分局下达刑事拘留通知,并签发网上通缉。2010年3月12日,王鹏被抓获归案。3月19日,经湘潭市雨湖区人民检察院批准,王鹏被湘潭市公安局雨湖分局执行逮捕。4月2日,雨湖公安局递交了起诉意见书,正式将此案移送公诉机关审查起诉。检察机关已将此案起诉至湘潭市雨湖区人民法院审理。

[5]叶衍艳:“检察机关处理家暴案件的切入点”,载反家暴网络资料《反家暴,我们走了多远》,46-47页;宋梅,在反家暴网络2013年大会上的发言。

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作者| 冯媛,为平妇女权益机构

来源| 女权之声 独家

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