自由中國的司法體制應遵循人類普遍的經驗，司法的一般職
能——根據法律法規審理刑事、民事、行政等各類案件各國差別不大。
但各國司法體制有一個明顯的差別，即憲法審查權力的歸屬，美國屬
於最高法院，而法國屬於專門的憲政院，德國屬於專門的憲法法院。
其中，普通最高法院模式和專門的憲法法院模式是主流的兩個模式，
對於中國而言，司法體制面臨的一個重要問題是，要不要設立憲法法
院？
首先要從違憲審查機制的職能談起，綜合德國、美國、俄羅斯、
韓國、日本等國家的有關憲法規定，違憲審查機制所要解決的主要問
題包括：法律合憲審查；國家權力機關是否違憲；國家機構之間的權
力衝突；包括審查普通法院判決在內的公民憲法權利訴訟案；解釋憲
法；彈劾案；政黨解散案。這些職能當然可以歸屬於專門的憲法法院，
但是也可以通過權力結構設計和普通法院解決，比如美國國會兩院之
間相互制約，總統與國會就立法問題也互相制約，總統可以否決國會
立法，但國會三分之二多數又可以否決總統的否決，國家權力機構之
間的衝突以及彈劾案通過國會與總統的權力制衡來解決，法律合憲審
查、解釋憲法、公民憲法權利訴訟以及政黨解散案都可以在審理個案
時附帶解決，因為違憲的法律最終的危害必然體現在具體的公權力侵
犯私權的個案，美國普通法院通過個案處理違憲問題更體現現實主義。
另外，美國最高法院當時設立的時候憲法並沒有規定違憲審查的
權力，是馬歇爾法官通過著名的馬伯里訴麥迪遜案爭取來的，且在實
踐中逐步發展，但一直沒有在立法中確認。作為新興民主國家，可以
總結美國的經驗，直接在憲法中規定最高法院的職權，明確把憲法審
查的諸多權力賦予法院。
當然，這些權力是否賦予普通法院，爭議較大的一項是公民的憲
法訴訟。韓國1987年討論憲法審查機制的時候，因為擔心憲法訴訟可
能導致案件大量增加等原因，從而選擇了設立憲法法院模式。其實，
公民憲法訴訟可以納入普通法院審理，通過設置起訴主體、起訴條件
以及最高法院受理案件的自主性，完全可以化解案件量大的問題，比
如美國最高法院每年收到6,000多個案件，但開庭審理的不到150個。
也就是說，憲法審查機制所要解決的問題可以通過憲法法院的模
式，也可以通過普通法院的模式解決。
單獨設立憲法法院模式的優勢可能有：彰顯維護憲法的重要性；
集中、專業處理各種違憲問題；不需改動原有司法體制太多；擺脫原
有司法腐敗等醜聞重樹司法權威。但這些優勢能否發揮出來取決於轉
型社會背景、個人因素等很多方面。以憲法法院樹立憲政，理想固然
很好，但在缺乏傳統權威的條件下，憲法法院介入政治紛爭過多，
如1993年的俄羅斯，未必能建立權威，反而可能失去權威；即使到了
2000年以後俄羅斯大規模清理違憲法律，起主要作用的也不是憲法法
院而是總統令和地方法院。如果憲法法院介入政治過少，是否有必要
專門設立這樣一個法院？
單獨設立憲法法院模式的劣勢可能有：
首先，可能存在憲法法院和普通最高法院的職權爭議。比如法
律解釋權，解釋和適用法律必須是普通法院的權力，那麼憲法法院要
不要審查普通法院的判決？如果審查，那就不成了最高法院了？如果
不審查，最高法院判決援引已被憲法法院廢除的法律侵害公民基本權
利，怎麼處理？
其次，分解最高法院權力從而弱化司法權威。設立憲法法院，實
際上是一種司法分權模式，是對最高法院司法權的分割和制約，法國
設立憲法委員會可以理解，其社會背景就是不信任貪腐保守的司法，
德國司法分權也有法西斯背景的影響，最高法院分為憲法法院、普通
法院、勞工法院、社會法院、財政法院、行政法院，實際上是最高法
院的六個專業法庭。俄羅斯分為憲法法院、最高法院和最高仲裁法院
（負責審理經濟案件）就有點不倫不類，最高法院不是最高，專業分工
也沒分開。
設立憲法法院，如果不是德國的法庭分立模式，意味著最高法院
變成了上訴法院，處理具體糾紛，而真正的最高法院——憲法法院又無
權裁決一些最重大的民事、刑事糾紛，比如美國最高法院最近判決的
自然DNA不能申請專利對社會發展產生重要影響，但它不是憲法意義
的判決。何況，現實生活中一些案件很難分清是不是應有憲法法院受
理，比如「《紐約時報》訴薩利文」案，也只是一個名譽權糾紛。處理
重大糾紛的權力被分割成兩個，二者有時還發生衝突，這對於司法權
威和法制統一都是傷害。
普通最高法院違憲審查的優勢是明顯的：提升司法權威，維護
法制統一。新興民主國家一方面很希望通過憲法法院提升憲法的重要
性，另一方面也常常顧忌違憲審查的職能與最高法院原本的職能不協
調的問題。俄羅斯當年討論要不要把憲法審查納入普通最高法院時，
一些人認為的問題在於，如果在最高法院內部設一個憲法委員會，那
麼它應當從屬於最高法院主席團和最高法院全院會議，該委員會就不
是最高的維護憲法的機構。之所以存在這個邏輯悖論，是因為把法院
主席團和法院全體會議當成了不可變更的前置條件，如果改革最高法
院主席團，地位最高的大法官組成委員會或法庭負責審理憲法問題，
其他委員會審理刑事、民事等案件，此悖論就不存在了。
以中國為例，最高法院設9個大法官，負責憲法審查問題以及他
們認為的重大案件，同時根據案件需要設立普通法官組成5個人一組的
合議庭處理死刑復核、民事、行政等案件。在全球範圍內，最高法院
的發展趨勢是傳統解決具體糾紛的功能逐漸演化為主要是針對典型、
疑難、重大個案的糾紛解決，而最高法院在判例形成、法制統一、司
法政策形成等抽像司法行為的宏觀層面功能得以彰顯。等中國司法體
制完善了，社會轉型完成了，最高法院處理的具體糾紛越來越少，等
死刑也廢止了，最高法院只剩9名大法官就夠了。
改組最高法院，使其具備最高的違憲審查、憲法訴訟、憲法解
釋、刑事民事行政等重大案件的終審權，最高法院的職能確定以後，
整個司法體制也就清晰了。
國家設立最高法院、省高級法院、中級法院和基層法院。各省省
內司法體系統一，法官統一任命，基層法院法官也可以選舉產生。法
官的產生通常要有專業機構考試或者審核提出名單，由總統提名，參
議院通過。但是，有些基層法院處理糾紛時法官的公道正派甚至比專
業性更重要，選民直接選舉基層法官也有一定科學道理。
基層法院受理一審案件，中級法院和高級法院受理特別規定的一
審案件。最高法院除憲法訴訟之外不接受普通一審案件，有權提審地
方各級法院的案件，有權決定是否接受申訴。司法審理是否實行陪審
團和陪審員，由各省決定。
審判應當公開進行。如經全體法官一致決定認為有礙公共秩序或
善良風俗，法院的審訊可以不公開進行。但對政治犯罪、有關出版犯
罪或涉及憲法所保障的公民權利問題的案件，應公開審判。
司法獨立，法官忠實於法律和良心作出裁判，不受任何行政、政
黨、社會組織和個人的干涉。為確保司法獨立，有一套各國通行的制
度，比如法院的財政收入應當由法律保障，法官任職期間薪俸不得減
少，法官退休年齡由法律規定，非經法律規定的程序和理由不得剝奪
或中止，等等。
司法獨立的核心在於法官獨立。案件所有的事實細節都是在審理
過程中發現的，比如刑事案件中當事人的態度和主觀惡意程度也只能
在親自庭審中才能發現，只有親自審理案件的法官親眼見到了相關當
事人，親自聽取了證人的陳述辯論，親自用心去發現真相，才能做出
符合正義的判決。真正正義的判決，不應該僅僅通過翻翻捲宗、聽聽
彙報就做出的，法官的上級領導，比如庭長也許更聰明更有經驗，但
每一個案件都不一樣，每一個細節都應當在法庭上驗證，他（她）也
只能對自己親自審理的案件負責。在正義的天平上，對法律和良心負
責的一定是每一個具體審理案件的法官，法官審理案件不應當有別的
上司。
當然，司法獨立並不意味著法官就可以不受監督、為所欲為。各
國法官有嚴格的選任制度，通常那些有多年的法律從業經驗以及品行
良好的人才有可能成為法官。很多國家有彈劾制度，如果法官犯了罪
或者嚴重違反職業道德，議會可以彈劾法官。有的國家，比如日本還
有法官留任制度，法官初次任職以及任職幾年以後要經過當地全民投
票來決定法官的去留。法官的主要工作——審理案件更是在監督之列。
法官必須公開審判（特定的案件比如隱私案件除外），公眾和媒體都可
以到場旁聽，庭外可以任意評論。判決書原則上都要公開，任何人都
可以查閱。
公民 許志永
2013 年 7 月 9 日