——坚决反对刑九草案之扰庭罪
2014年12月15日，“蓟门决策”第78期以《司法如何权威——聚焦修正扰乱法庭秩序罪》为主题，邀请清华大学法学院副院长张建伟教授作主题演讲。阿呆应邀参会点评。本文根据阿呆点评演讲整理。演讲可能比较即兴，韩嘉毅律师对相关问题的阐述，非常值得一读。——狙击恶法，是我们共同的历史责任。】
法官与律师，既不是亲家也不是冤家，而是同为法律人的本家。是法治这幕大戏中一损俱损、一荣俱荣的不同角色。——从全体律师被打成“右派”，到彻底砸烂公检法，到国家主席手执宪法防身而不得，不过短短十年功夫。殷鉴不远，不可不察。
律师的死磕，既为争得一个讲理的法庭，同时也是与法庭一起与法庭背后的权力黑手相抗争。——湖南益阳前市委书记，强令法院办案，如果当初有律师死磕，法官何至于进去？！
我们曾经可以理直气壮地批评指责警察、检察官当庭抓走辩护律师是明目张胆的违法乃至违宪行为，却可能挡不住法官依据《刑法修正案九》理直气壮地将“不听话”的辩护律师“合法”变成犯罪嫌疑人甚至罪犯。
——题记
引子：修法——恶法，还是良法？
当下，《刑法修正案（九）（草案）》之所以备受法律人尤其是律师的热议，关键是其它新设定了有可能是针对辩护律师、针对辩护律师执业行为的犯罪条款。
草案第35条将刑法第309条修改为：“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：
“（一）聚众哄闹、冲击法庭的；
“（二）殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；
“（三）侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的；
“（四）有其他严重扰乱法庭秩序行为的。”
以上新增加规定第三、四款内容，将对辩护律师的刑罚扩大到“不听法庭制止”和“其他严重扰乱法庭秩序的”行为。几乎可以肯定的是：目前的立法草案一旦成为法律，必然被扩大解读乃至滥用；习惯了不听律师讲理的法庭，从此更是有了收拾“不听话的”律师尤其是所谓“死磕”律师的“尚方宝剑”；当下刑事案件不足30%的辩护率，必然因为此项规定“吓跑”更多辩护律师。——几乎可以肯定的是：若任由此种趋势发展，我们的刑事审判，必然稳步回归到“政治挂帅、领导说了算”的“形式审判”时代。
《刑法修正案九》（草案）第34、35条分别新增加了记者监督与律师辩护的职业行为中可能构成犯罪的条款，主要有以下三个方面因素：
第一，是有其深厚传统基础
中国传统基础是什么？官僚太强势，权力太强大，老百姓太可怜，老百姓就算“告倒了”官老爷，中国传统也是要受处罚的。十年前我写过一篇文章叫《杀光所有的律师？！》，最近又写了篇《干掉律师的十大理由》，分析为什么律师成了专门为坏人讲好话的“二坏人”、“专门和党和政府站在对立面”的不稳定者，专门“得人钱财、与人消灾、唯恐天下不乱”的坏份子？——因为律师没有强制性的权力，注定被权力者或者崇尚权力的老百姓所蔑视；因为律师的收入比出租车司机高不了多少，所以被崇拜财富者所鄙视；中国传统里伪善的所谓“君子不言利”的时代里，律师因为收费是会被看不起的。执法的、司法的、理念的，这些造成我们的律师天生没有权力，因为之所以没有权力是因为草民没有权力。老百姓一切都得听官的，律师没有独立的权力，律师只是民权的代理人或者代言人。而另一方面，我们的公务员也公然质问前来监督并为百姓讨说法的记者：你到底是同党站在一边，还是跟百姓站在一边？！
而传统问题里包括司法本身也是有很多尴尬的：例如法院就常“被逼着”杀人！（前不久甚至曝出法院承诺当事人将嫌疑判死刑而当事人不再上访的协议！——阿呆注）我曾当过十年法官、十几年的律师，所以能体谅法官的感受和法官权威受到律师挑战后的本能反应。我也深知：在强势的上级领导（权力）面前，在现实抬棺相逼、以死要挟以及网上所谓汹汹民意（民粹）面前，我们的法院、我们的法官、我们的司法体系，是很难有什么“定力”的。
第二，是有其鲜明的时代特色
近年来有个词叫：具体法治。法治不是空洞的，不是虚无的，往往是一件事情因为事关公民基本权利，事关权力可能滥用，因而使这个事情、这起案件具有公共利益，有的赢得了社会各界的关注——社会各界关注以后便会成为一个“公共事件”，学者来研讨、媒体报道、专家发声，老百姓有了判断和取舍，于是在具体案件处理上可能会发生一些变化。同样这样一种态势，对于我们公共政策的制定也会产生影响。比如说王才亮律师刚刚举到的前不久全国律协曾经有一个限制律师网络表达的规定要出来了，但因为律师乃至社会各界的强烈反对，结果乖乖的藏起来。再比如前些年孙志刚被抓起来、被关了，大家都来关心他，于是收容审查的制度被废了。——我想讲的是，民众或者公众的声音汇集起来，尤其是在自由学者、独立的媒体和专业律师的引领之下汇集起来，凝结成一个相对强大“公众意志”，才能够和不讲道理的、天生要被滥用的公共权力进行博弈，才可能改变社会的走向，无论是重庆事件的具体某一个领导人的走向还是中国整个社会这样一种走向。
有数据统计说：近一两年来被抓的学者和律师超过了前十年之和。为什么？因为近年来公共权力尤其最高权力试图对社会进行更为强势、更为有效的全方位控制：
一是“国进民退”推进力度加大，加强对国民经济的控制；
二是“反腐倡廉”查处力度加大，加强对各级官员的控制；
三是“群体事件”处置力度加大，加强对整个社会的控制；
四是“意识形态”教育力度加大，加强对高校、对社会思潮的控制；
五是“舆论管控”力度加大，包括对官方舆论（以CCTV、新华社、人民日报为主导）的控制，对市场化媒体的整治，对网络大V的污名化处理，等等。
六是对“不同声音”、“异见人群”监控力度加大，维权律师、辩护律师因为天然与公共权力站在对立面而首当其冲。
在这样的时代背景之下，此类控制言论与律师“过头”辩护，也就顺理成章。经济上的国进民退；法律上打压公民权利及作为其代言人的律师；道义上抹黑知识分子。——难道中国进入法治全面倒退时期？！
历史表明：刑事辩护律师不起作用了，公诉人、法庭也就不那么受人尊重同样不会有什么价值了，整个人权法治离崩溃也就不远了。——从全体律师被打成“右派”，到彻底砸烂公检法，到国家主席手执宪法防身而不得，不过短短十年功夫。殷鉴不远，不可不察。
第三，是传统抗辩审结构受到强力挑战后，公共权力本能地反弹
曾经在网上看到某位可爱的律师发表了一个很煽情的辩护词，开头的称呼居然是：“可耻的法庭，卑鄙的法官”！。我想说的是，这样一种辩护词是不可能在当庭希望去宣读的，也不可能在当庭被允许出现这样的词语，否则，既是对法庭的藐视，也必然对律师带来很不幸的后果。——那么，现在为什么会出现这样的情况？我觉得这是因为有第二个乃至第三个法庭的存在，比如网络的法庭，比如道义的法庭乃至上级领导关注的法庭。——这也就是我们当下所面临的现实：公权力蛮横而恐惧，公民权被迫“勇敢”而弱小。
科学的刑事诉讼模式应当是法官居中裁判，公诉人与辩护人平等居于两端的“等腰三角形”结构。但长期以来，中国公检法是“打击犯罪”的一家人，而律师则沦为“替坏人说好话”的异类，是一个失衡的三角形。法庭习惯于听命于领导，习惯于不听律师讲道理。而近几年来，随着律师日益有效的辩护，尤其是所谓“死磕”、“闹庭”派律师的兴起，这种平衡正在被日益打破。检察官、法官不象从前那样不受质疑和挑战了，权力开始受到质疑乃至责难了，这显然会引发权力的本能反弹。我想说的是：律师“死磕”固然有其不完美之处，但说到底是为了监督限制公共权力，是为了争一个“讲理的法庭”；同时，也是在同法院背后的“权力黑手”博弈——湖南益阳的原市委书记马勇，强令法院非法包庇罪犯。试想，如果当初有律师“死磕”，法院恐难如愿枉法，法官又何至于失去自由？！
无疑，所谓“死磕”派律师属于律师中的“斗士”——而斗士注定是不可能完美的：他们可能举止修养不够优雅，他们可能原本在律师行业中不是很“成功”，他们可能不可避免地会有敏感、好斗、说话过头甚至嘴巴很臭的特色，他们为了掩饰律师职业的脆弱很可能表现出一付谁也惹不起的样子，他们在挑战公权的时候也时常会夹带私活地做做广告、诽谤同行……而传统牛逼律师栾少湖与部分“死磕”律师的“蜜月”与“翻脸”，自封“死磕第一人”的所谓怪侠杨金柱与沪上名律的无谓缠斗，既“不安分”当教授又不老实做律师的兼职律师洪道德先生对死磕律师陈光武的刑事自诉，“真功夫”案当事人对周泽等三名律师的刑事控告，这一系列等等事件与当下这条“恶法”的通过，难道预示着“死磕律师黄昏”的到来？！——湖南双峰法院的吕姓副院长的29篇博文，则是法院内部对律师挑战法院权威的本能反应。（阿呆评曰：吕某人此文，通篇显示法官如此处心积虑的不是查明事实、适用法律而是如何对付、收拾辩护律师，可悲；裁判者如此明显地先入为主理应回避而“坚守岗位”且不自知，可悲；曾经的律师如此狭隘而本能地敌视律师，可悲；一个担任法院副院长的法官内心如此阴暗，可悲。而更为可悲的是：这篇被学界、媒体所不齿的文章，居然广受法官甚至包括不少高级法官推崇。阿呆更不希望看到的是：一些律师基于对所谓死磕律师的反感或存在私人恩怨，基于类似“敌人的敌人就是朋友”这样的逻辑，觉得法官收拾了这样的律师便是正确的。法治的基本含义在于对权力的警惕与监督，权力处心积虑的阴暗与先入为主式的滥用，可能针对的是每一个人，包括你我。）
我想说的是：正因为这种“斗士”型律师天生的不足，可能使社会对其价值缺乏应有认识，他们之中个别人令人无语的表现也可能给整个群体带来负面影响，我们不排除公共权力可能受到此类影响或是利用此类弱点，进而加强对整个律师执业行为的约束与控制。但，无论如何，律师代表民权对于公共权力的质疑乃至挑战，是值得尊重的，是注定会载入史册的。
结语：中国律师当下所面临的三种博弈与宿命
当下时代中国律师至少面临的三种博弈：
一是法律博弈：法庭上、讲究法庭规则、你来我往的法庭博弈，大家讲道理讲道义，这是我们所希望有的一个状态。
二是法治博弈：是说很多苦逼律师包括我本人，遭遇不讲理的法庭，没法跟他讲理，这怎么办？就出现了很多王老师说不太认同的“律师法院门口卖红薯”的行为艺术。律师为什么要做这种行为艺术？因为当下律师实在太不容易：一要会做事，法律业务精、法条很熟悉。二要会做人，能够团结身边人一起成事。三要学会“作秀”。卖红薯是作秀的行为，作秀的行为以“非常规”的方式吸引大家的眼球，有了公众关注就会形成一种社会压力甚至会形成一种公众的意志，公众意志的能量在于迫使法庭讲一点规矩，按照法庭的程序办一办，不要太离谱了。这是法治的博弈。法治的博弈，我觉得这些律师通过极端化的行为来赢得社会各界的关注、争取一个讲道理的法庭、争取一个平等博弈的机会。
当下中国律师还面临着政治博弈的问题，典型者莫过于李庄案后所引发的重庆变局。当然，政治博弈是一个历史阶段问题。
最后，我想讲的是：
有很多话可能讲了跟没讲一样；
但，有些话即使讲了跟没有讲一样，我们还是要讲。
而且我坚信，有些话讲了一定跟不讲不一样，有些话讲多了一定跟讲少了不一样。
我想这是我们在狙击一个恶法的出台、在推动社会前进。即使再微弱，我们每一个人也都将是给这个世界带来光明的光源。——希望在年轻人身上。