纳粹时代的法官：黑暗和法律如何联姻

法律人是自由主义的核心堡垒，天然是维护个人权利、促进民主政治的进步势力，这是一个想当然的观点。[2]翻开近现代世界历史，法国大革命、纳粹德国、斯大林苏联等等时期，我们都会很无奈地发现，受过科班训练的法律人与其它自由职业者一起，却正是为罪恶势力推波助澜的重要阶层。[3]那么，为什么那些口口声声追求正义的法律人会整体沦落，最终走向自己职业理想的反面呢？英戈·穆勒在《恐怖的法官》（原书名可直译为《希特勒的法官》）一书中，运用大量的史料对此问题作了解答。他提醒世人，要特别警惕那种“扎根于人民的精神”，即民粹主义和民族主义的司法政策；以德意志民族整体利益为导向司法政策，正是司法权沦落为独裁者凶器的重要原因之一[4]。

这本书出版于柏林墙倒塌以及欧洲一体化走向实质化的前夕。这本书中所记录的德国法官在希特勒统治下的集体暴行，令那些专门研究纳粹时期的历史学家也都深深震惊。这本书由此一度成为德国排名第一的畅销书，并引发了法律界内外对此的激烈讨论。[6]它的声音与当时笼罩着欧洲的和谐之声，显然是很不合拍的。然而，穆勒的这篇巨著，仍然得到了知识界及普通民众的共同追捧，成了德国当年排行第一的畅销书，并被迅速翻译成了英文、西班牙文等。1999年，它的中文翻译本以《恐怖的法官》为书名在中国大陆得以出版。正如著名哲学家桑塔亚纳（George Santayana）所警告的：“那些忘记过去的人必将重蹈覆辙。”而无论是历史经验，还是社会心理学的研究，都能够证明，人类具有整体遗忘的习惯。所以，那些令人类陷入劫难的常识，必须要经常被人重复反思和提起，才能起到预防惨痛历史重演的效果。[7]

这本书一共分为三个部分。其中，最大的篇幅主要用来描述1933年到1945年德国司法制度的恐怖面目。在这个时期，德国司法的运转仍然保持了它微妙精细的“民族精神”，即注重所谓的法律解释学和法教义学的技术化道路。然而，那种追求正义、促进社会正义的司法传统，早已经荡然无存。尽管，没有经过良好教育的希特勒及其纳粹高层时常讽刺法律人是“纯粹的蠢货”，认为他们往往无法满足“国家的需要”，所以他要“尽力……使人们藐视法律教育”；在纳粹政党中，也很少有德国法官能爬至高官，但这个受过良好自由主义法学教育的法官群体，事实上仍然无原则地忠实于纳粹势力，丧失了作为人类的最基本的底线道德，努力扶持他们上台、巩固权力，并最终成为纳粹最忠实的杀人机器的一环。这些毫无缚鸡之力的书生，用他们那些白皙的双手，抖动的黑色法袍，以法律的名义，做了一张又一张被血浸染的判决，启动残暴的被纳粹控制的国家机器，犯下了一个又一个的滔天罪行。[8]

在纳粹势力刚刚上台，权力尚未得到完全巩固的时候，德国法官就整体表现出了对纳粹势力归附的奴性。比如，1933年10月，在莱比锡就有一万多名法官，站在最高法院的门口，举起右肩，整齐地喊出“嗨，希特勒”，以向纳粹宣誓。[9]而在此之前，在“国会纵火案”中，也正是这些法官，将程序正义和人权保护抛却一空，放纵臭名昭著的戈林等纳粹分子，在法庭上对共产党人季米特诺夫肆意进行人身攻击，对德国共产党进行毫无根据的污蔑；允许监狱对季米特诺夫在监狱的六个月中要持续地戴上枷锁；通过对法庭程序的操纵，剥夺季米特诺夫做充分的自我辩护，最终以达到纳粹分子将纵火嫁祸给德国共产党的目的。[10]

德国的法官在为纳粹势力服务的时候，也丝毫不忘“以法律为准绳”，以及通过“巧妙的法律解释”的方法，为自己粉饰太平。只不过，在适用法律的时候，他们会有意识地公然抛弃、废止魏玛宪法，授权纳粹政府剥夺公民的个人权利，将个人自由、住宅不受非法搜查、通讯秘密、言论和机会自由、结社权甚至私人财产权；同时，有选择性适用纳粹势力颁布的数量少得可怜的几部法律：即《民族与帝国紧急状态排除法》、《国会纵火案法令》、《保护德国人民法》、《保护国家社会主义革命政府防止颠覆法》《保卫人民与国家法令》、《保护德国血统和德国荣誉法》、《社会蠢虫法》、《遗传病预防法》、《军事法条例》、《反对背叛德国人民与一级颠覆活动法》等等一系列纳粹法令。此外，为了更好地服务于纳粹的统治目的以及逃避个人责任，他们还会玩弄变戏法般的决疑术、目的解释、“文字穿透”等方法，从而给纳粹统治披上了一层“法制的外衣”。

令人最难以接受的是，德国法官借用这些法律和法律方法所作出的残酷判决，特别是用死刑来惩罚一些普通的犯罪，最终令十几万无辜者丧失了生命。在纳粹时期，德国法官只要认为普通的犯罪行为“冲击了国家的安全和稳定”，就会把被告判处死刑。比如，一个德国人，在勇敢救助一座大楼失火、帮助搬运东西时，偷偷拿了一瓶香水和一根大香肠，就同另一位拿了两块肥皂的同伴，一起被判了死刑。普通民众只要稍有不慎，就会因为一句话，而被冠以“人民公敌”的罪名而横尸街头。此外，死刑还用以净化雅利安人的种族，即希特勒的德意志优生论。在一个著名的凯森柏格(Leo Katzenberg) 审判中，作为犹太人的被告只是因为和雅利安人谈恋爱就遭受到了死刑的惩罚。除了针对犹太人，纳粹法官在执法时，对其它种族也毫不手软。两位20岁左右的希腊人，只是因为在一个因轰炸而被遗弃的房屋里，拿了条破裤子和香肠，就被枪毙了。一个波兰人，因为一只莫名受伤的德国警犬在事后见到他时疯狂地扑上去要咬他，就把他判定为伤害警犬者，而予以执行死刑。而这样类似残忍的案件，层出不穷。按照英戈·穆勒的统计，到纳粹时代结束时，德国法院一共判决了8万人死刑，并且80%的判决都执行了。[11]

纳粹政权对于这样努力满足之目的的正式法庭，仍然很不满意，它还在其之外，建立了一个特设的法庭，以回避正式程序。其中，最臭名昭著的莫过于建立了“人民法庭“（people’s Court，书中译为“国民法庭”）。在这个法庭上，被审判的被告，不用经过严格的程序，比如获得逮捕令等，就很随意地就被抓过来。比如，有些人可能只是在晚餐上和朋友的母亲谈了些讽刺德国独裁者的话，就被判处死刑。从1934年至1944年，被“人民法庭”判处死刑的，就有8000多人。更令人心寒的是，盖世太保们对此还不甚满意，他们往往等候在法庭的外面，一等到法庭实在找不到法律的理由，最终宣告当事人无罪之后，就直接把被告抓走，然后让其消失的无影无踪。有鉴于此，很多人都更希望被法庭判为有罪。[12]

二战结束以后，人们一直都感兴趣于，为什么那些本来崇尚自由、坚守正义和促进人类进步的自由职业，包括法律人和医生，会在希特勒崛起中以及纳粹统治期间扮演如此丑恶的角色？特别是德国法律人，都接受过正当程序理念以及尊重个体人格理念的浸淫，为什么会以共同体的方式，残酷无情地加入到这个无法无天帝国的构建过程呢？

对此的辩解，想必中国的法学者都相当熟悉。与此相关的争论，半个多世纪以来都一直是世界法学的一桩公案。[13]二战后，有一位名为胡伯特·萧恩（Hubert Schorn）的学者，曾经在《第三帝国的法官》一书中作出如此辩称：（1）德国法官在纳粹时期对纳粹独裁法令的抵制是普遍而广泛的；甚至，对这些纳粹法令的服从，实质上也是一种消极抵抗的方式；（2）德国的法官都是实证主义，即一种强调法律与道德绝对割裂并完全自治运转的法学理论及其法学教育的受害者；（3）德国法官在纳粹时期所面对的独裁势力十分残酷。如果抵制的话，不仅会失去工作，而且还会被剥夺生命。因此只得服从于纳粹的淫威；（4）由受过职业训练，特别依法判决的法官保留这些职位，总比由那些纳粹分子选择的人来继承，结果会显得更好一些。[14]尽管也有人对此提出质疑，[15]但这些冠冕堂皇的理由，基本也就成了二战以后德国法律界为自身辩解，并为世界主流法律界所认可的经典理由。

在以上几个方面的理由中，“法律实证主义的毒害”是学理性较强的一种，也最难以反驳。在德国著名法学家拉德布鲁赫那里，法律实证主义更是成为一个能够赦免、开脱法律人在所有场合所犯罪恶的“道德祭品”。[16]此一辩解之所以有很大的说服力，是因为当时德国知识界对法律实证主义存在一个普遍认识：法律有效与否效力无需借助于道德与正义，法律就是法律，法律与道德相分离、法律有效性独立于自身的道德内容。很多人以为，正是法律实证主义的这一理念使德国法律家阶层和普通民众在“法律就是法律”的思维下丧失了对纳粹暴政的抵抗。除此之外，这一辩解之所以获得了非同一般的感召力和说服力，还有另有原因，这便涉及到这一主张的最显赫人物拉德布鲁赫的个人因素，作为社会民主主义者，他曾在纳粹统治时期所受到迫害，而后又从早期实证主义的立场转向战后自然法立场的，强调法律的德性。所有这些人生经历与学术转变，使得这种反思在结合切身感受和自我批判的基础上。[17]后人如果切换角度，罔顾基本事实，顺着“一切都是实证主义惹的祸”的理论逻辑看这一历史公案，就可能会想当然地把纳粹时代的法律人当成是对法律条文无比忠贞的“笨小孩”，法律实证主义也成了他们为非作歹的可理解的借口。

对于上述这些德国法律界的自我辩解，英戈·穆勒一直上溯至魏玛共和国时期司法实践和法学理论，对之作了有力的批驳。他通过大量的史料指出：一直以来，法学界主流认为，法律实证主义是自德意志帝国、魏玛共和国乃至希特勒德国的统治性法律思想——在这个事实判断基础上，知识界从德国缺乏自然法传统浸淫的角度来，将德国的极权统治与法律实证主义认同为硬币的两面。这种理由显然高估了法律在希特勒及其统治团队中的地位。作为一个丧失了接受良好教育的聪明人，希特勒对法律人有着自然而然的敌视。希特勒看不起律师，认为他们只是“抄写员”。他向他的亲信曾经吐露过：“每个进过法学院的人必定会变成十足的白痴”。甚至，他还不喜欢自己作出的命令，认为它束缚了他的绝对自由。希特勒召唤对任何对任何他所不喜欢的事情，都动用了“血腥的武力”及“野蛮残酷的手段”。[18]从这个角度来说，法律实证主义在纳粹势力那里，本来就不是座上宾，更勿论能为它的极权统治能起到多大的作用了。据德国学者考证，在希特勒短暂的统治期内（1933-1945），纳粹立法——集中在种族、婚姻和劳工领域——的数量实际是相当有限的。[19]由法律人主导的德国传统法制，曾被纳粹党视为是纳粹运动的妨碍物，因而是一种反动势力。或者说，希特勒本来就不期望德国的法律人能够为其所用，是德国法律界的纳粹分子、投机者和“软骨头”，自愿成为纳粹的爪牙，并超额完成了纳粹所期望的镇压、迫害的任务。

事实上，1933年之后德国法律界的努力方向，是与十九世纪的法律观念体系做斗争——铲除自由主义、个体主义和民主式的思考方式，重建一个国家至上的、体现德国民族性的全新法律体系。其方法是停止使用、解释旧的法律术语，引入新观念、新思维。用同样臭名昭著、人品低劣的法学家施密特的话来讲，就是“今天整个的德国法律……必须完全地、惟一地接受纳粹主义的精神指导……任何诠释都应与纳粹主义相符”。[20]整个纳粹时期的司法界，都在鼓吹在处理案件的时候，要“作出符合纳粹法律秩序与政治领导阶层的价值判断”，强调纳粹刑法“更为关注的不是法律规则的明确性，而是实质的公正”。[21]甚至，还有法学家提出，要用“用法律背后的意旨”，来任意解释法律条文。而这就是转向以价值判断为基础的法律与法学——转向一种以维护纳粹统治、直接实现纳粹政治目的的法学观。这恰恰是与法律实证主义法学割裂道德与法律的追求相悖。而纳粹时期德国法官的判决仍然给人以“依法判决”的原因，无非是法律修辞具有很强的可塑性而已。从这个角度来说，受过良好法律训练的人一旦丧失了良心，其作恶的危害性更大。因为它能通过精细而令常人难以反驳的方式，即所谓的法律解释方法，盗用正义和法律的名义，对“罪恶”做乔装打扮，最终使得乾坤倒置、正义荡然无存。

除此之外，作者还对胡伯特·萧恩关于德国法官对纳粹势力做了大面积的抵抗，以及因为惧怕迫害，而不得为纳粹势力服务的辩解做了有力的批驳。在纳粹统治时期，除了犹太裔的法律人受到迫害和清洗以外，只有一位法官因为一而再、再而三地参加反纳粹的活动，而受到提前退休的惩罚；两位法官调到其他部门以后，参加了刺杀希特勒的活动而被枪决。在英戈·穆勒的笔下，德国的法官集团，除了那些受到清洗的犹太法官以外，整体上不仅基本没有做抵抗，而且，本身就是主动扶持纳粹势力上台的罪魁祸首之一。因为，早在1933年的国会纵火案之前的一系列案件中，比如1924年的“啤酒屋暴动案”、“浮船桥案”等案件中，德国的法官们就已经成为一个出卖自己职业灵魂的浮士德，开始积极为纳粹势力的上台保驾护航、铺平道路了。[22]

让我们更感兴趣的是，如何让作为社会正义最后一道防线的司法职业，能够在一种极端恶劣的社会危机中，坚守他们的理想和职业道德呢？对此穆勒的著作没有做出进一步的解释。但我们可以从他的描述中得到很多启发。从法律职业自我省视的角度出发，可以归纳为以下三个因素，即司法独立，律师自治以及坚守学术自由。反过来说，仅从法律职业的层面来说，正是这三个因素的缺失，导致了德国的法官在纳粹时期整体走向了腐烂和恐怖。

（一）司法缺乏独立及其政治化

为了能够与议会中的民主自由派进行有效的斗争，俾斯麦通过长期的政治斗争，成功地驯服了追求司法独立、向往自由主义理想社会的法院系统，使之成了一个官僚体制的一个部分，绝对地服从于民族主义的统治者。他的主要手段有两种：一是，将成为法官的培训期和见习期延长至20年左右，而培训期和助理期的法官可以被随时开除。这使得政府有办法有足够的时间来考察法官，消除所有桀骜不驯的分子，抑制一切自由主义倾向。二是，法官的空缺主要由检察官来填补。而检察官往往都有“唯上是从”的职业习惯。[23]这两种措施的结果就是，只有那种极端保守、对政治权威无限忠诚的人才有可能成为法官。这个角度来说，纳粹德国的恐怖法官，除了与德意志帝国的司法有着人事上的延续性。

到了纳粹时期，司法的人事制度则表现出一种所谓“人民法官”的要求。即只有具备以下品质的人才能成为法官：“生活在人民之中，与人民感同身受，在健康的人民感受中追寻最原初之公正”。按照纳粹分子的要求，一名法官“不应受武断的判决或者形式主义的、抽象的法律稳定原则所困，而是应找到在法律中得以表达的、并由元首来代表的人民法律观的明确原则及其限制”。说白了，就是要按照独裁者的意志来审判案件。而那些自西方启蒙运动以来，就一直追求的法官的守法、理智、冷静、公正、审慎等美德，则都一概视为是可疑和可恶的。这种司法的政治化，最结果自然就会导致法官放弃其追求社会正义的职业理想，而自甘情愿成为纳粹残暴统治的一个螺丝钉。

（二）缺乏内部民主与有效独立地位的律师界

显然，在法庭上，拥有辩护权的律师，是对法官专权以及检察官暴虐行径的有利牵制。但在纳粹统治时期，德国的律师阶层显然没有起到这样的作用。尽管在19世纪的60年代，德国自由主义者对律师阶层寄予厚望，认为他们是能承担建设自由主义理想社会中的公共阶层，即统治阶层的角色[24]，然而，在纳粹上台以后，德国的律师很快就从一个维护他人权利的群体，变成一个忙于自我保命的阶层。由于德国社会整体陷入了一种纳粹的癫狂之中，在这个时候，德国的律师事实上已经无法坚守他们“维护个人权利”的职业承诺。战后，很多学者在分析，为什么德国的律师界面对纳粹势力，如此地不堪一击，其主要原因在于缺乏独立而真正代表律师权益的德国律师协会。

在1933年以前，由于德国律师协会（DAV）内部民主机制的缺乏，以及德国司法部的强有力的行政干预，使得德国律协协会长期被一些有权势、腐败透顶的“律师贵族”所把持。更重要的是，由于这些“上层的精英律师”只是注重于剥削下层律师，以及维护自己因与权贵者联姻所获得的既得利益，而在整体上显示出了无法维护律师群体利益的无能与愚蠢。特别是，他们无法带领律师界，通过反对强权、争取弱者权益，在民众中获取“能够代表所有阶层利益”的合法性，甚至连律师阶层自己的劳动权都无法得到保证。事实上，正是德国律师界在二战前热衷于为权贵结盟并为之服务，也使得纳粹势力所借助的民粹主义，对其挥舞起了铲除的大刀。从这个角度来说，德国律师协会在纳粹上台前未能及时进行内部的民主化改造，以及建立在社会信任基础上的律师自我自治体制的形成，是间接引发德国法官群体整体走向腐烂的一个重要原因。[25]

（三）丧失了学术良心及其自由精神的法学研究

正是德国法学界毫无原则的见风使舵，给奴颜婢膝的法官集团在智识上注入了一剂强心针，大大增强了其恐怖司法的能力、自我辩解的信心，以及坚持厚颜无耻的耐力。在纳粹上台伊始，施密特等人就对“法律实证主义的时代已经过去了”做了充分的论证，并声称“今天整个的德国法律……必须完全地、惟一地接受纳粹主义的精神指导……任何诠释都应与纳粹主义相符”。[26]在民法领域，卡尔·拉伦兹（K. Larenz）等人亦声称旧有法律概念、法律原则的抽象性及规范性内容已经碍手碍脚，需要一次针对普遍性抽象概念的整体性解放——代之以“切合现实的理念”。此外，德国的法学界还提出了“血和土地”、“宇宙目的论”、“世界观念”、“种族”、“国家社会主义”等用冠冕堂皇的理由鼓励法官纳粹行径及为其辩解的新理论。[27]按照穆勒的描述，除了一些流亡国外的法学者以外，整个德国法学界在1933年至1945年，实质上都心甘情愿地为纳粹的意识形态所笼罩。而这些所谓的新理论，投射到司法界中，就是帝国法官们所推崇的“政治目的司法”。换言之，正是在这种抛弃法律实证主义的理论和方法指导下，纳粹帝国的法官打着民族正义、纳粹主义以及元首旨意的旗号大肆进行恐怖司法。

其实，法律人被工具化，在其他的国家其实也不是一个例外。比如，即使在被认为自由主义民主传统贯彻的最为彻底的美国，那些以自己毕生生命来用以追求民权、令人尊敬的法官们，也曾经犯下与德国纳粹时期的法官毫无相异的罪恶。美国历史上大多数法官都曾经追随过这些事：维护奴隶制，维护种族隔离，维护落实惩罚人种混杂的刑法，参与红色恐怖的审判，在第二次世界大战中也拘留过数以万计的日裔美国人。与中国人有关的是，他们还积极落实排华法案，甚至到20世纪20年代，还通过鲁恭诉赖斯案（Gong Lum v. Rice），把华人认为“黑人”，予以种族隔离。[28]这些司法的丑陋面向无一例外都与复杂的社会背景因素有关。纳粹的历史也没有例外。除了前述三个方面的因素之外，悲剧的形成与德国之前的政经形势不无关系。魏玛后期，随着自由、社会和民主等魏玛人精心建造的支柱最终倒塌，议会不能正常工作，行政权极具膨胀。加之1929年经济危机的爆发，极左势力与极右势力都在利用失业与贫困大做文章。这也是值得后人反思的。