张庆方：罗织无术谎话难圆 四海内外共知其冤 ——许志永案评判

2014年4月11日上午9点，许志永涉嫌所谓聚众扰乱公共场所秩序罪一案在北京市高级人民法院第三法庭宣判。在审判长宣读驳回被告人的上诉理由和两位律师的辩护意见时，许志永博士高呼：荒诞的判决阻拦不了人类文明进步的潮流，共产专制的阴霾终将散去，自由公义爱的阳光必将普照中华！对此，审判长虽然立即提醒“被告人要注意法庭纪律”，但也没有粗暴制止，作为法律人，也许他为在这样一份是非颠倒的裁定书上留下姓名而感到羞愧吧！

这些年，中国在经济高速发展的同时也积累下许多复杂的社会矛盾，导致全国范围内群体性事件不断上演，由于这些事件的背后，地方政府往往存在一定程度的过错，因此，我们极少看到官方对群体性事件运用刑事司法手段，在一些特殊类型的游行示威事件中（如2012年的9.18反日游行，以及前段时间马航失联客机家属在马来西亚使馆门口的抗议事件），警察的角色就更是毕恭毕敬地保驾护航。如今，北京的司法机关却悍然对许志永倡导的教育平权和官员财产公示活动亮出了刑法的“刀把子”，他们手中真有确凿的证据吗？

本人早在许博士案起诉到法院之初就对媒体说过：聚众扰乱公共场所秩序罪是中国刑法中最难被构陷的犯罪，因为构成本罪，一定要有在特定公共空间内人员大量聚集，从而导致公共秩序严重混乱的场面存在。但是，官方指控许志永组织、策划的五起所谓聚众扰序犯罪事实，却只存在于司法机关制作的案卷和相应法律文书之中，司法当局至今拿不出这种混乱场面存在的客观证据。由于完全是靠谎言定案，法院裁判文书中援引的证据之间相互矛盾，破绽百出，使得本案必将成为中国法治史上的一个笑料。

一、先立案后找茬，本案严重违反刑事正当程序原则

刑事诉讼法第一百零七条规定：公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。据此，侦查机关只能对已经发生的犯罪事实，认为需要追究刑事责任的，才能立案侦查。但是，北京市公安局对许志永，却是先立案再找理由，警方对许志永的刑拘时间是2013年7月16日，起诉书中指控的犯罪事实分别发生在2012年7月5日，2013年1月27日，2013年2月23、24日，2013年3月31日。但是，在进入审查起诉阶段，律师接触到全部案卷材料后才发现，本案早在2011年11月8日就已经以煽动颠覆国家政权罪立案。根据案卷中提示的事实，本案立案侦查后，警方在既未传讯许志永等人，亦未告知他们有聘请律师和自行辩护的权利的情况下，就瞒着各嫌疑人采取了一系列秘密侦查措施，该案几个主要嫌疑人的电话记录、行动轨迹、个人交往无不处在警方的监控之下。然而，历经一年多的秘密侦查，警方最终移送审查起诉的所有“犯罪事实”，竟然都是立案七八个月甚至一年多后才发生，这就严重违反了刑事诉讼中的正当程序原则。因为刑事侦查就像考古，从来都是逆时针，北京警方却在新公民案中别出心裁搞出个顺时针，对于这种操作模式，相信不仅专业人士不能认同，连老百姓了解真相后也会有“先定性后找茬”之叹！

本案不仅存在案发时间与立案日期倒置问题，最终被起诉并被一审认定的五起所谓聚众扰序犯罪事实，有三起也早就经警方现场处理完毕，有一起报警后警方未处理。

其中，2013年1月27日发生在朝阳公园南门的财产公示宣传活动，不仅事实上没有扰乱公共秩序，当时出现场的警察也不认为是多么严重的问题。对此，朝阳分局麦子店派出所在当天的《工作说明》中交待得很清楚：2013年1月27日14时许，我所民警张云鹏、李振洋驾车巡逻到辖区朝阳公园南门时，发现朝阳公园南门广场有十几个发生争执，民警即下车了解相关情况，并现场进行录像，后这些人离去。经向朝阳公园南门保安工作人员了解得知，民警赶到前有几人在广场上及马路对面张打横幅，内容为“公民要求官员财产公示”，园方工作人员进行劝阻，后这些人自行离去。依据该工作说明，对于一起在警察到来前就自行散去的反腐败宣传活动，显然不能作为犯罪处理。

2012年7月5日，推动教育平权的家长们在教育部门前的请愿活动，教育部所在辖区的二龙路派出所民警费景月证明： 13时许，教育部北门东侧有人突然高喊口号，治安支队民警及时上前制止，我们负责协助处置周边突发情况，其中一名黑衣女子用手机拍照准备上传网络，并且对处置民警破口大骂，对周边秩序造成很坏影响，随后还有一名穿粉色衣服女子也带头闹事，民警一起将两人带回派出所。另一名民警成峰的证言是：13时许，教育部北门东侧有人突然打起横幅并且高喊口号，治安支队民警及时上前制止，我们负责协助处置周边突发情况，其中有一名黑衣女子用手机拍照，并有辱骂民警行为，我们为了防止她将照片上传网络，就将她和另一名粉色衣服带头闹事女子一起带回派出所。即便两位警察的证言完全属实，也不难看出，7.5事件中没有家长堵门堵车，没有影响交通秩序，没有妨碍市民的正常生活，被指控带头闹事的孟凡玲和邵玲玲之所以被带到二龙路派出所做笔录，也无非是因为邵玲玲在现场拍照，而警察担心她将照片传上网，这起在当天只被作为普通治安案件，对两名当事人仅仅予以警告处分且早已处理完毕的事件，一年多后却被作为指控并未出现在现场的许志永聚众扰乱公共场所秩序的罪证，显然荒唐至极。

2013年2月28日，教育平权家长们在北京市教委门前的请愿活动，根据北京市公安局海淀分局出具的《2013年2月28日非京籍学生家长在市教委聚众扰乱公共场所秩序案的情况说明》：2月28日上午9时许，陆续有部分非京籍家长到达北京市教委南门。现场民警立即对该些人等进行化解，到中午11时左右，来访人员达到90余人。经民警劝阻，非京籍家长选出5名代表由市教委工作人员接洽，其余被有序疏导到外围并进行谈话劝阻。14时许，按照市局领导指示精神，将不听劝阻不愿离开的56名非京籍学生家长劝上处置分流车，送至处置分流点开展核录审查。后由市局协调各分县局将各自辖区内非京籍学生家长接回，进行进一步审查、教育训诫后，予以释放。当天做笔录的38名家长没有一个受到任何治安处罚，这就说明警方当时并没有认定2.28是多么严重的事件。

2013年2月23日、24日在中关村、清华西门的财产公示宣传中，现场根本就没有遭遇警察，也没有造成人员大量聚集的场面，只是24日下午在清华西门外打横幅时，与清华保安有几分钟的争执，据清华保安讲他们向青龙桥派出所报了警，但从警方当天没有继续追究看，他们也认为清华西门外的争执只是小事一桩，没必要去查处。

本人认为，聚众扰乱公共场所秩序罪既然以造成特定公共空间内社会秩序的严重混乱为构成要件，这就决定了本罪在任何法治国家都不可能出现迟延侦查的情况，因为在一个正常的国家，市内公共场所秩序任何时候都不可能处于警方的控制之外。一旦发生有人蓄意聚众扰乱公共场所秩序的情况，当地警方必然会迅速出警控制事态，并追捕犯罪嫌疑人，怎么可能出现严重的群体性事件已经发生，公共空间的正常秩序被严重破坏，警方却迟迟不去追诉犯罪嫌疑人的情况？尤其是在北京这样的大都市，有人敢于在所谓的“政府机关周边地区、商业繁华地带及人流密集地区”多次组织、策划聚众扰序活动，造成这些场所“公共秩序严重混乱”不奇怪，奇怪的是警方对这些所谓蓄意策划、组织的破坏行为在现场处理时轻描淡写，非但不以刑事案件立案，甚至都不作为属于治安案件，却在案发数月甚至一年多之后又拼命使劲，大肆抓人，宣称你们一年前的某个活动是造成国家机关周边地区公共秩序严重混乱的极其恶劣的刑事案件，这不是很让有正常法律思维的人们费解吗？

聚众扰乱公共场所秩序罪依其犯罪性质，同样不可能像贪污、贿赂、诈骗等数额犯一样具有累加效应，数额犯，一次侵吞一百万和分十次累计侵吞一百万，对公私财产所有权造成的侵害没有区别，而聚众扰乱公共场所秩序案，一定要有一段时间内特定公共空间出现大量人员聚集，正常的公共秩序受到严重扭曲，现场出现严重混乱的场面存在，独立的几次街头活动如果每一次都没有形成这样的场面，就不能对一年多的时间内发生的多次街头事件合并起来定性并定罪。本案中，3.31西单事件是否构成犯罪姑且不论，在西单事件发生后，对过去已经处理过的四起事件秋后算账没有法律依据。

二、实害犯错当危险犯，侦查机关不是以实际发生的而是以他们想象中的危害后果给许志永定罪

除上述四次活动外，2013年3月31日，袁冬、张宝成、马新立、侯欣等人在西单广场张打横幅宣传官员财产公示的活动中，横幅中有要求七常委率先公开财产和国籍的内容，并在横幅中画了个王八，意思是不敢公开财产，就是缩头龟。可以说，这种内容在中国目前的政治语境中确实比较敏感，也是许志永一贯反对的。但是，我们认为，这种公民公开表达政治观点的行为，同样没有超越我国宪法和法律赋予公民的言论自由界限。而且，在警察出现前，现场秩序井然，没有出现混乱，只是在警察上前抢夺袁冬的横幅和扩音器时，因为袁冬不愿停止演讲，双方发生争执，才引来更多的群众围观，现场群众纷纷指责警察的执法方式粗暴，并质问“人家讲得很好啊，为什么不让人讲下去”？根据当庭播放的广场监控录相，当时聚集的上百人，在广场上只是占据了很小的空间，根本没有妨碍广场上的任何人。但是，因为在和警察争执过程中，袁冬喊出了你们共产党不要把这个国家当成自己的私家花园，不要当成自己予取予夺的私人仓库的口号，致使当天成了整个新公民运动的转折点，并因此导致过去几次警方早已处置完毕的活动，也被指控为所谓“公民组织”的犯罪活动。

但是，两级法院认定的五次所谓聚众扰序活动，经过警方大半年的侦查，至今未能找到一个北京市民出来指控因许志永组织的新公民活动妨碍了自己的生活，侵犯了自己对公共场所的正当利用权利，未能找到一个商家指证影响了自己的商业活动，未能找到一个行人指控妨碍了自己的正常出行，刑法保护的公共秩序，不可能仅是一个抽象的概念，离开具体的人，就无以谈秩序，既然本案中没有具体的受害人，谈何扰乱公共场所秩序？

事实上，北京警方明知新公民活动并未造成任何扰乱社会秩序的后果，这一点，从他们的讯问笔录中大量充斥着“假设、如果、万一”之词即可明了：

“马新立，你仔细想想，如果你们打横幅的行为诱发了严重后果的发生，到时候国家乱了，社会乱了，你能保证这种情况不会发生吗？如果这种情况发生了，你能负得起责任吗”？

“张宝成，你想想你们这几人在中关村、西单这样人流量大，有影响力的地方，未经过相关部门批准就私自在西单广场打公民要求公示财产的横幅，你们这样的行为是否会造成危害？如果因为打横幅，聚集的人越来越多，到时候局势无法控制怎么办，你们是否有什么预案，或者说之前商量过要怎么办”？

“（丁家喜）单就你所参与的教育平权一事来讲，你用手机发送了上千条短信，煽动外籍家长到教育部门前聚集，如果这些人在收到你的短信后，都跑到教育部门前聚集、闹事，你认为那时的局面能够控制吗”？（丁回答）最后乱了吗？“那是因为警方介入得早，及时进行了工作，才避免了严重后果的发生。你们这一行为，不但扰乱了公共秩序，也给警方增加了工作量，你认为这种行为正确吗”？

“（许志永）你错就在错在表面上你的理想是正义的，但是，实际上你在社会上的言行非正义，你曾经制作过100多条横幅，散发过上万张传单，串联数十个城市，呼吁这些城市上街打横幅，试想如果全国各地均发生了类似的事件，这种混乱程度造成的社会影响得多大”?

从预审口中不难发现，他们把我国刑法中的聚众扰乱公共场所秩序案由实害犯误认成了危险犯，以为只要有人聚众走上街头，就可能造成市民大量围观，就可能有别有用心的人借机生事，就可能诱发严重的群体性事件，就可能导致市局主要领导下台，因此只要聚众上街，不管是为了多么正常的诉求，警察都有权制止，只要警察甚至保安出面制止时发生争执，就构成妨害社会管理秩序犯罪。北京警方这种荒唐的逻辑，竟然能够获得检方的认可和法院的最后背书，这不是对我国法治现状的极大嘲弄吗？

三、警察和保安作为控方证人，其证言的客观性无法保证

既然控方找不到北京市民出来作证，又拿不出现场秩序混乱的监控录相，一审法院只好依靠言词证据对一个扰乱社会秩序的案件定案，其中主要是警方的“工作记录”、“情况说明”，出勤民警的证言，以及受警方控制的保安人员的作证笔录。但是，公安和保安，只是公共秩序的维护者，而不是妨害社会管理秩序罪的保护对象，如果仅凭公安和保安的指控就能出入人罪，中国就将成为一个彻头彻尾的警察国家，其结果就是每个公民的安全都得不到保障。当然，在刑事诉讼中，现场处置的警察和辅助警察维护社会治安的保安可以提供辅助性的证据，但在真正的被害人缺席的情况下，怎么能够单纯依靠公安和保安的证言给被告人定罪，更何况他们的证言与控方的其他“证据”之间又彼此冲突，不知所云。

其中在教育部和北京教委门口的请愿活动，属于公民向政府机关合法表达诉求，中国历朝历代都没有禁止民众在衙门口聚集鸣冤的先例，北京的两级法院如今把学生家长在教育部门门口表达意见的行为判定为犯罪，堪称创造了历史！而支撑这一历史性判决的证据，也是无比滑稽，对7.5事件，教育部保安孙群的证词是：2012年7月5日9时许，当时我正在教育部北门执勤，有上访人员在北门慢慢聚集准备上访，到了13时许，我们和公安人员就劝阻上访人员离开，不要在教育部正门门前聚集，扰乱教育部门前的正常秩序。有很多上访人员不听劝阻，有的上访人员从包里拿出了横幅，有的人则站在门口大骂，还引起了过往行人的围观。之后公安人员没收了上访人员手举的横幅。并将闹事的两名女子带回了派出所处理。（警察）问：被公安机关带走的两名女子都干什么了？答：在教育部北门辱骂我们和领导。问：她们是如何辱骂的？答：她们说“你们这些臭保安在这管什么用？快让领导出来解决问题”。问：这两个人是怎么闹事的？答：就是辱骂我们，还说袁贵仁出来，杜玉波是骗子，其他话语不堪入耳。另一名保安王彦军也证明：我们保安和公安人员就劝阻他们离开，不要在教育部正门门前聚集，扰乱教育部门前的正常秩序。但这些上访人员全都不听，并且从包里拿出了横幅，这些人手手举横幅，站在门口大骂，骂人的语言不堪入耳。引起了过往行人的围观。之后民警没收了上访人员手举的横幅。并将骂声最大的两名女子带回了派出所处理。

就算两名保安的话全部属实，辱骂教育部领导最多构成侮辱罪，与公共秩序何干？更何况，现场录像清楚地证明：参加当天活动的家长们面对教育官员的扯皮推诿，都表现出了极大的克制，根本没有任何人有任何过激言行，又谈何扰乱公共秩序？

对2.228事件，如前所述，北京教委和市公安局海淀分局都出具了情况说明，很显然，作为涉事单位的北京市教委和现场处置单位的海淀分局出具上述证言，不但其客观性让人生疑，而且，不是由了解情况的自然人陈述而是以单位加盖公章的方式出具证言，在证据形式上也是不合法的，这种证据形式下，谁来出庭接受质证，一旦被证明是伪造，谁又来承担伪证罪的责任？事实上，控方在举出这种证据的同时，也就没打算给辩护人在法庭上进行质证的机会，所以，对我们提出的要求相关单位负责人出庭的申请，一审法院干脆置之不理。

当然，专案组也清楚单纯靠上述两份单位的情况说明给2.28事件定性太难看，但苦于找不到市民和其他单位出面作证，而现场视频中又没有秩序混乱的镜头，于是警方又找来当天出现场的海淀分局治安支队两名警察作证，其中杨玉明的证词是：他们就是在教委南门外的便道上站着，造成了便道上的拥堵，由于人数较多，在北四环辅路上的车辆也都减速行驶，看这里发生的情况。张泽潮的证词是：根据现场领导指挥，我们开始对停留在便道上的人员进行疏导，但那些人不听劝阻，还是聚集在市教委南门便道上。上午11时的时候，人数一度达到90余人。由于他们一直站在教委南门外的便道上，造成了便道拥堵，同时也造成在北四环辅路上的车辆也都行驶缓慢起来。

区区几十名家长站在教委门口的便道上，怎么可能造成北四环辅路的拥堵？即使造成了交通拥堵，也应该定聚众扰乱交通秩序罪，并应该有交通参与人的证言和交通混乱的视频。事实上，警方在事发的当天并没有认定2.28是多么严重的事件，因此他们也没有注意采集现场录像，直到许志永被刑拘后，为了给他罗织罪名，2013年9月29日3.31专案组民警刘浩春、马明就2.28教委南门聚众扰序案去东升派出所调取教委南门的监控录像，派出所答复监控视频只能保存一个月，当日录像已无法查找。

关于2013年1月27日朝阳公园南门的财产公示宣传活动，如前所述，朝阳分局麦子店派出所在当天的《工作说明》中已经讲清楚：1月27日的宣传活动并未遭遇警察制止，几个张打横幅的人是在园方工作人员劝阻后自行离去。但是，到了2013年8月7号，也就是在袁冬等人因3.31西单演讲被刑拘4个月之后，麦子店派出所李振洋却于 8月7出具证言指出：1月27日当天我带李建刚等三名辅警人员现场巡逻，发现朝阳公园南门广场有五六人聚集，即要求李建刚等上前制止，将男子胸前横幅摘下，并进行了批评教育。当时造成大量群众围观，引发公园门口秩序混乱。麦子店派出所保安李建刚的证言是他本人和袁冬僵持了五分钟，把横幅夺了下来。朝阳公园保安庞福新的证言是：现场大约有二三十人聚集。被派出所的保安把横幅夺走了。朝阳公园保安队长刘秉文也给出证言说：“我认为该男子打横幅、喊口号，严重影响了公园的秩序，造成了大量人员聚集，给公园正常秩序的维护造成了极大危害，给前来公园游玩的群众造成了很大的阻碍，他们的行为确实很恶劣”。至此，警方已经“成功”地在案卷中塞进了朝阳公园事件现场秩序混乱的“证据”。而到了2014年1月2日，本案已经起诉到法院半个多月以后，警方又找朝阳分局民警秦东冉补了以下证据：现场有十几人聚集，引起大量群众围观，造成了公共场所秩序严重混乱。我当时穿便装，但对袁冬亮明了警察身份。另一位朝阳分局民警张淼也作证：现场有十几人聚集，引起大量群众围观，造成了公共场所秩序严重混乱。至此，警方又往案卷中塞入了袁冬等人明知遇到警察执法而抗拒的证据。构成聚众扰乱公共场所秩序罪的几个要件，在控方的逻辑体系中看似已经完全具备了。但是，这都是些什么“证据”？在一个市局成立专案组办理的敏感案件中，如果仅凭分局民警的证言就能认定一个公民有罪，中国究竟是法治国家，还是警察国家？几个民警事后补录的证言和麦子店派出所事发当天的工作说明直接冲突，法院为何硬要采信事发几个月以后的证据？更何况这些在不同时间收集的证据，相互之间也有矛盾！

2013年2月23、24日发生在中关村的财产公示宣传活动中，根本没有遭遇警察现场执法，只是24号下午在清华西门张打横幅时和清华保安发生了不长一段时间的争执，对此，清华西门保安张凯强的证言是：2月24日下午4点50左右，霍国厅、杨文在西门巡逻发现有人进行打横幅活动，就用对讲机向值班室进行了报告，我接到报告后就带着赵振、王乔江、翟磊出来进行阻止。那些人不听劝阻，还和我们说学校门口是公共场所，我们管不着他们。问：后来呢？答：我们让他们别打了，他们不听，我们就上去抢下来一个横幅和一张传单，并向青龙桥派出所报了警，他们看我们人多抢不过我们，就收起东西向西走了。另一名保安杨文的证言是：当时我在清华大学西门站岗，这时从马路对面走过来了四、五个人，其中一个女的，他们手持横幅在清华大学西门外，横幅的内容大概是“财产公开是正路，拒绝公开是邪路”。后来，经我们上前劝阻，对方刚开始不同意，然后经协调对方就散了。根据两位保安的证言，可以说，当天在清华西门，并未出现秩序严重混乱的场面，双方也未发生激烈冲突。

2013年3月31日西单演讲，西单广场保洁员张素芹证明：2013年3月31日15时许，我正在西单文化广场上搞清洁，看到在广场正中央的周围有许多人围观，中间站了好几个人，有一个人站在那一边比划一边在说什么，还有四个人打出两个横幅，我距离比较远，看不清楚上面写的什么内容，就看周围的人越来越多，没多一会，来了一辆警车，有民警从车上下来，后来又来了两辆警车，因为周围的人太多，我在远处看不见里面的情况了，后来民警带着几个人上了警车就开走了，周围人群也慢慢地散开了。问：当时聚集的人大概有多少？答：大概有百数十人吧，没一会就聚满了主席台周围。问：当时聚集的人群都是什么人？答：都是路过文化广场的行人，平时文化广场的人就很多，今天是周末，人就更多了。看到有人在打横幅，就都拥过去看热闹，也有用手机拍照的。问：这些打横幅的人是多久后被民警带走的？答：大概前后有十多分钟的时间吧。

西单大街管委会保安队长康永强的证言是：我听完保安员汇报后便同他一起来到西单文化广场北侧大看台处，看到有四个男子一前一后打横幅，有一个男子戴着耳机在大声演讲，我看到后面那个横幅上有依法反腐的字样，便上前制止，让他们先收起来，他们不收，这时从台下上来一个女子手里拿着相机拍照并阻拦我。警察问：当时现场围观有多少人？答：大约50－60人左右。我进行制止受到阻拦，便给西单大街派出所打电话，民警来了以后，我便协助民警将他们请上车，带回派出所。另一名保安李龙的证言是：民警到现场后，出示工作证，让演讲的男子及打横幅的男子到派出所接受调查，但这3名男子不但不听从民警的话，还打横幅、演讲，造成几十人围观，本来是路人行走的通道，造成了拥堵，还有多人进行拍照，使现场十分混乱，后经过多名警察的劝说约10分钟，才被民警带到警车上离开，后约5分钟围观群众才离开，使现场恢复正常通行秩序。另一名保安平生的证言是：不一会警察来了，我们就协助警察一起收横幅，他们当时情绪比较激动，不听劝告，极力反抗，当时已经引起近百人聚集围观，堵塞了广场的行人通道，我在协助民警处理这件事的同时，被演讲的那个男的用右臂肘部朝我肚子打了两下，并用右脚踢了我的两条腿。后来我们就疏散了人群。民警将他们带上警车，在带上警车的过程中，他们还在反抗不配合。问：请讲一下这件事你看到的场面或影响？答：因为他们站在行人通行的中心台阶地方，人员流通量大，由于他们的行为造成大量人员聚集围观，最后将近有百人堵塞在那里，造成人行通道无法通行，行人无法前行，而且在警察带离他们时，他们极力反抗致使当时场面混乱。

经过几个保安的层层加码，至此，西单演讲从造成现场混乱到阻碍警察执法两个特征都具备了。但警方还嫌不够，又找来西单大街派出所民警芦庆罡作证，问：当时现场的秩序怎么样？答：很混乱，因为西单文化广场人流量本身就很大，他们的行为很快就引起了很多人围观，我们到现场时已经有200人左右围观了，后来又陆续来了好多围观的，我估计最多的时候应该有300到400人在旁围观，因为围观人员特别集中，已经把那个台阶左右的路都堵死了，无法正常通行了，同时围观群众有好多拿着相机手机在拍照。另两名民警田洪和徐立镇也证明现场大约有300人围观，秩序十分混乱。

上述几份证言，就是控方证实3.31西单演讲导致现场秩序混乱并阻碍警察执法的“证据”，我十分钦佩控方有胆量把这些证据和现场录相一起拿出来，因为现场视频很清楚地表明：在警察到来前，袁冬的演讲，张宝成、马新立的张打横幅并未吸引多人围观者，台阶周边的人行通道上空无一人，是警察到现场后的粗暴执法方式引来不少人围观，但这些人都是看热闹的，他们的目的就是旁观，因此不存在被妨碍的问题。围观者人数最多时，大约也就聚拢了上百人，周边人行通道上确实三三两两有人前来围观，但并未造成通道拥堵和通行不便。现场录相中没有袁冬、张宝成、马新立等人攻击警察和保安的镜头，倒是不断有围观者指责警察的处理方式。即便真如出勤民警说的，现场有三百人，在西单广场上也是微不足道。西单广场经常有商业活动，动辄数千人，也从未听说哪个商家扰乱了广场秩序，几个公民进行反腐败演讲，又谈何扰乱公共秩序？

四、普通犯当成集团犯，不正当地扩大了许志永承担责任的范围

在许志永的呈请刑拘报告书中，北京市公安局3.31专案组认为：自2003年以来，犯罪嫌疑人许志永为实现自身非法政治目的，撰写大量纲领性反动文章，设计统一“公民身份”标识，组织同城聚会聚拢成员，构建犯罪集团。通过炒作“教育平等权、财产公示、黑监狱”等社会敏感问题，不断组织、策划、实施街头滋事扰序活动，无视国家法律法规，在公共场所起哄闹事，期间对党和政府进行漫骂攻击，行为恶劣、言语粗鄙，严重扰乱了社会公共秩序。此外，许志永利用互联网扩散快、聚集强的特点，不断散播虚假、失实、反动言论，混淆视听、蒙骗公众，严重扰乱公众心理，进一步扰乱互联网公共秩序。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第291条之规定，犯罪嫌疑人许志永涉嫌聚众扰乱公共场所秩序罪。

这就表明，警方在立案之初之所以敢于因为3.31等许志永根本没有出现在现场的所谓聚众扰序活动对他采取强制措施，是因为他们自信能够找到“公民”属于非法组织和犯罪集团的证据，而依据我国刑法中对犯罪集团的规定，集团首先分子对集团所犯全部罪行负责。

但是，在以后的侦查中，警方显然没能找到这方面的证据。关于“公民”算不算一个组织？李刚回答：我认为公民圈子算不上是一个组织，因为他没有组织的章程，也没有加入的仪式，也没有清晰的组织架构，也就是个群体。王永红认为公民不是组织，因为：公民不像共产党，有宣誓、填表、考验期、有章程、奖惩、纪律要求。就是自发自愿地履行公民的责任和义务。张向忠在回答“你是何时加入公民组织的”问题时回答：我觉得我跟公民理念的想法差不多，他们理念很吸引我，他们倡导的东西与我提倡的一人一票差不多。在去年8月份左右，王永红让我第一次负责组织、召集聚会那次后，我觉得应该是参与到公民组织了，但我没有加入公民组织的感觉。李焕君回答：我不懂得公民组织，我不是公民，我是人民。对于警方强词夺理认定他是公民组织核心决策层成员，他表示”我确实不知道有一个公民组织。根据我对这一事情的了解，我不相信会有一个公民组织。因为我和许志永很清楚的知道，我们国家的法律是不允许存在非法组织的。我们没有这样的考虑去在这个事情上突破政府管制的底线。我和许志永没有成立公民组织的谋划和现实行为。在这个问题上如果公安部门认为涉嫌，我会觉得这是一个误解，从事一些公民活动，推动公民社会建设会有很多方面的工作，要想开展这些工作会有一些必须的组织和管理，据我了解都是不确定性和随机的，是为了做这些公益事情所必要的。这些行为不是一个去建立非法组织的行为，这种临时和随机的组织管理工作，不管是行为还是群体不构成非法组织和非法组织行为。这是我对所谓的公民组织的看法”。李蔚认为：公民这个圈子不能称为一个组织，这个圈子是松散的，谁愿意参加就参加，不愿意就可以离开，没有硬性的要求。预审问马新立：你知道公民组织吗？马新立干脆说：我不知道，按宪法说咱都是公民，都享有公民权，理论上是这这样。预审问：你说的理论上是什么意思？答曰：咱们目前不享有公民的权利。人民不享有参政议政的权利，具体说包括自由选举的权利、言论自由的权利、自由生育的权利。

因此，在一审开庭时，公诉人也只是说“公民”是有组织性质的团伙。但是，犯罪团伙不是犯罪集团，团伙中不存在首要分子的概念，更不能以许志永为首的名义让他对其他被告人的行为负责。本案中，丁家喜、孙含会、王永会、李刚等人的证言已经一致证明，他们搞官员财产公示宣传活动只是为了扩大支持要求官员公开财产的公民建议书的签名数量，最终目的是推进全国人大出台财产公示立法，许志永等人提倡上街打横幅是通过“快闪”方式，即打出横幅拍了照就走，不长时间逗留，避免和警察发生冲突，根据王永红的证言，朝阳公园的宣传被警方制止后，许志永也说过以后警察来夺横幅就给他们，不要发生冲突。2.23，2.24中关村广场的宣传活动，以及3.31西单广场的活动，许志永事先根本就不知情，他也不支持把矛头直指国家领导人并长时间发表演讲，因此就算袁冬等人的行为确实构成犯罪，也应该由每次活动的组织实施者自己承担责任，有什么事实和法律依据让许志永为此承担责任？

教育平权的两次活动，孟凡玲，邵玲玲，孔德平的证言也一致证实：许志永一直强调教育平权是很单纯的事情，在请愿时不要堵车，不要堵门，不要喊口号，不要出现过激行为。因此就算有些学生家长因为行为过激扰乱了公共秩序，怎么能让许志永为此承担责任？

五、一、二审审理程序严重违法，影响实体正义的实现

2014年1月17日上午，在许博士案的庭前会议上，审判长问辩护人对本案的管辖有没有意见。我说:本案属于共同犯罪案件，根据起诉书的指控，许志永伙同王功权、丁家喜组织、策划、煽动了2013年2月28日在北京教委门口的聚众扰乱事件，2012年12月至2013年3月，许志永伙同丁家喜、赵常青、李蔚、王永红、孙含会等人组织、策划，并煽动了袁冬、张宝成、侯欣、李刚等人先后实施了朝阳公园南门、中关村、西单的一系列聚众扰乱事件。而对共同犯罪案件的起诉和审理，最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释第十三条规定: 一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。

但是，在这个案件中，北京的检察院和法院却公然蔑视两高的规定，将同一个案件强行分拆为七八个案件，把许志永、王功权起诉到一中院审理，把丁家喜、赵常青、李蔚、李刚、袁冬、侯欣、张宝成等人起诉到海淀法院审理，这种人为的将一个共同犯罪案件安排在两级法院分案处理的作法，导致一中院无论是诉讼进程还是诉讼结果上，都会对海淀法院形成不正当的干预，海法对丁家喜等人的宣判，只能等待一中院对许志永、王功权的处理结果。假如海淀法院能够独立公正行使审判权，对丁家喜等人先行宣判无罪，海检又不抗诉，一中院对许志永和王功权又该如何宣判？如果一中院宣判两人有罪，就必然要启动对丁家喜等人的审判监督程序。如果海法和一中院都宣判各被告人有罪，二审过程中，一中院对丁家喜等人的二审判决，又要等待北京高院对许志永、王功权的二审结果。以上任何一种做法，都在事实上打破了我国刑事诉讼中两审终审制的规定，扭曲了上下级法院之间的监督关系，面对这么多的程序难题，检法两家只有纠正以前的错误，对所有被告人并案起诉，并案审理才是唯一正确的出路。

公诉人说，这个案件属于指定管辖案件，我们是依据刑事诉讼法第26条关于指定管辖的规定分案起诉的，这和两高的解释不冲突。另外根据六部委关于适用刑事诉讼法的解释，共同犯罪案件在有必要时可以合并审理，而不是必须合并审理。我们认为只要能保证司法公正，分案处理并无不当。

我和杨金柱律师说刑诉法关于指定管辖的规定只是解决某个案件在哪个法院审理的问题，而不能成为对同一案件分审级起诉的依据。如果法院不纠正这个拙劣的错误，本案就会成为中国法治史上的一个笑料。

合议庭合议后认为，律师关心的管辖问题，对公正审理确实非常重要。上午的庭前会议结束，控辩双方回去各自审视一下己方观点，下午五点，继续开会，争取有个都能接受的方案。但是，下午的会议上，审判长却说，就管辖问题，他们也和有关部门进行了沟通，应该说，我们也不是认为现在的做法没有问题。但是，不像对一审判决结果不满法律明确规定可以上诉一样， 对管辖问题的不满，在我国刑事诉讼法中并没有规定救济途径。 劝你们在这个问题上不要在坚持了。

在庭前会议上，我们对检方的举证方式也提出了自己的意见，控方提供的证人名单中，68个证人（包括以证人身份出现的新公民运动其他被告人）全部不出庭作证，我说只有采用直接言词原则，所有人证都到庭接受控辩双方的询问，才能发现案件事实，如果证人不出庭，庭审时就只能对警方制作的书面证言进行质证，可我们凭什么相信警方的笔录呢？如果警方可信，岂不是连检察院和法院都没有存在必要了？更何况，根据辩护人调查了解的情况，本案的侦查机关询问证人、讯问被告人时，通常只选择对被告不利的言词做笔录，很多证人证言明显与现场视频不符，因此我们强烈要求本案全部控方证人出庭作证。另外，五位和许志永共同推动教育平权运动的学生家长也强烈要求出庭为许志永作证，他们都是最了解教育平权运动来龙去脉，最熟悉许志永在其中所起作用的，申请法院通知他们出庭。但对我们的这些合理要求，审判长的答复都是我无权答复你。

因为辩方的所有要求一概得不到满足，在一审庭审时，不论是许志永还是辩护人，在法庭调查和法庭辩护阶段都全程保持了沉默，因为既然了解本案真相的人都被一审法院阻止在法庭之外，法庭只是根据警方事先制作的证据进行审理，本案的判决结果又有什么真相可言？

一审于2014年1月26日判决后，许志永本人于2014年2月3日在市第三看守所提出上诉，二审法院于2月10日二审立案。2月24日，二审承办法官告诉本人：这个案件你也知道，二审可能开庭也可能书面审，现在还没有定，什么时候定了我们会通知你。尽管我当天就提出了开庭审理的要求，陈述了理由并作了笔录，另一位辩护人刘书庆律师也提交了开庭审理的书面申请，但是，二审法院经过近两个月的研究，仍于4月2日通知本人：经合议庭合议，本案不开庭审理，希望你在4月8日前书面提交辩护词。

根据刑事诉讼法第223条的规定，二审选择书面审，表明其认为被告人、辩护人对一审认定的事实和证据所提异议，尚未达到影响定罪和量刑的程度，面对一审中触目惊心的程序违法，二审法院能做到无动于衷，连开庭审理都懒得组织，还能指望他会做出正确的裁判吗？

六、政治问题法律解决，用刑事手段打压新公民运动将注定事与愿违

新公民案遭受打压，其根本原因就是当局对公民街头政治活动深深的恐惧，在和许志永的对话中，警方就毫不掩饰地指责：你对现在的制度不满所以你站出来高呼呐喊，采取的方式就是呼吁众人上街示威，这种组织方式很明确就是街头政治，也叫颜色革命，这完全符合你在文章里的论述，“公民运动是一场政治运动”。

警方在以他们想象中可能出现的危害后果给许志永博士定罪的同时，又在讯问中流露出他们对公民公开表达政见既蔑视又恐惧且不解的复杂心态：

“国家有相关的信访部门可以让人民群众反映问题，你们为什么还要上街打横幅？你这些很多的想法在现在的中国能否推行？你如果有正当的诉求，可以通过正规途径，合理合法地向国家反映，那才是真正地爱党爱国的行为”。

“为何你们在聚会中讨论对国家现状的不满?一味地批判国家现状,对国家进步有好处吗?一个人都有优点缺点，一个政权也是这样，政府也有这样那样的缺点。但是你们为什么老是盯住缺点不放？从来看不到主流的东西。我觉得你们这是居心不良”。

“是国家养育了你，维护国家稳定是每名公民应尽的义务，如果你继续这种危险的想法，刘老师就是你们的下场”？

接下来，警方进一步表现出许志永等人呼吁教育平权、财产公示就是给政府添乱的观点，而对这些问题，新公民案诸君子回答的也很干脆，如：对预审的“你为什么不通过正常的程序反腐”？袁冬答：我也通过正常的手续，我曾经给胡锦涛和当时的九常委写过信，内容就是反腐的事情，但是没有回音，我就认为共产党没拿我们老百姓当回事，不听老百姓的呼声，所以我们就必须通过自己的方式来表达诉求。警方问：你认为共产党是否给老百姓反映腐败问题的机会和平台？答：我感觉老百姓和执政者有一无法逾越的铁幕，中间无法沟通，所以我们必须通过上街来反应老百姓的呼声，从而执政者听到我们的声音，我认为必须有结社的自由，大家从分子组合至一起从而壮大起来，让政府从装聋作哑的状态改变，最终必须承认老百姓的存在，改变腐败现象。

在李蔚的笔录中，有一段：警察问：国家现在有自己的反腐体系和部门，你们为什么还要提出官员财产公示制度？答：我们认为国家的反腐体制从现在的实际情况看不够有效，腐败现象有愈演愈烈的趋势，已经损害了很多普通民众的利益，所以我们就提出要建立一个新的反腐体系。我们也是借鉴国外的反腐经验和做法。问：你们推出让普通民众参与反腐并建立一个新的反腐体系，这种做法容易让别有用心的人利用会产生负面的影响，会扰乱正常的社会秩序这一点你考虑过吗？答：这之前考虑过我们推出的官员财产公示活动会对社会产生动荡和影响，但我相信国家会通过它的权力去加以控制，并通过相应的计划安排、表明态度减少这种动荡产生的负面影响。

对赵常青，警方质问：你反映问题没有错，但要通过什么方式来反映问题，通过你的极端方式就能解决吗？通过你个人和一部分人组织论坛和打横幅等方式就能解决吗？

我们的党及相关部门对反腐败等一系列问题需要处理的问题一刻都没有停止，你凭什么就过早地下结论说执政党和相关部门对腐败问题处理不力？

你们总说要反腐败、要求高官财产公示等话题，是别有用心地炒作这个话题，还是要达到什么样的目的？

你们这种方式不惜冒着违法的风险，是在跟法律挑战吗？

任何一个人的活动都是在法律允许的前提下进行的，你们的上街打横幅、演讲集会等行为，在没有被允许的情况下进行就是违法的，这怎么能叫做是正义行为呢？

你们是否怀疑这205名高官都是腐败的？

你们怀疑的依据是什么？

这种依据能站住脚吗？你能公示自己的财产吗？

对这些弱智的问题，谁能替赵常青回答？但对警方的另外一个问题：“你们之前的公共场所打横幅、发放宣传单、发放公民标识、在教育部门前静坐等，而且都没有经过申请和批准，如果这些事闹大了并引起社会动荡，这怎么办？应该由谁来承担责任？”赵常青还是很认真地回答：如果示威的规模扩大化，引起整个社会的关注，这个责任首先应该由国家相关职能部门来承担，比如说教育部，而要解决这个问题，应该是执政党认真听取集会人群代表的意见和建议，并通过政治协商和社会协商的方式来妥善解决相关问题，从而恢复社会秩序。

对袁冬，警方问：你考虑到“公民”上街呼吁是否会造成国家动荡？袁冬回答：我们上街呼吁官员公示财产和国籍，只要政府、官员按部就班的公开了，就不会引起国家的动荡了，拒不公开就会造成国家动荡。

孙含会更是一针见血地指出：我没有任何违法犯罪行为，羁押一天就是一天对我的迫害。你们的领导非要大家去掘地三尺，硬要挖出金子来，愚蠢得很。他们想向上面献上鲜花，但没准献给XXX的就是一泡狗屎。

警方威胁道：孙含会，你的思想太极端了，看问题太片面了，这样不好。你亲属也劝过你，他们也看到你做的事情不对，被自由、公义、爱的假象迷惑了，陷得太深了。你应该醒醒了，应该为自己的前途和家人想一想。

孙含会答：XXX清楚地看到了腐败愈演愈烈，所以才提出把权力关进制度的笼子里，我们做的事就是帮助XXX做这件事。现在我觉得XXX说的这句话是假的。

预审最后只好感慨：孙含会，你执迷不悟，你被你们的小的公民圈子毒害得太深了！

不难看出，警方打击新公民运动的理由和逻辑，根本无法获得涉案人的认可，而刑法的特殊预防作用，又恰恰是以犯罪人的真心悔罪为条件的。我们的体制面对复杂的社会问题拿不出解决问题的正确思路，却一味地迷信刑法的威慑作用，如此则除了培养更多的敌对者，又有何益？

在警方与丁家喜的对话中，最能反映出面对新公民运动，体制面临的道德困境和法律困境，现摘录一段：

问：许志永希望以何种形式建设公民社会?如果建设了公民社会,现行的社会主义社会怎么办?

答：这不是我操心的问题.

问：为何你们在聚会中讨论对国家现状的不满?

答：公民言论自由, 我们讨论什么还不行吗?

问：一味地批判国家现状,对国家进步有好处吗?某些组织的行为具有极强的隐蔽性和欺骗性,看似普通的寻衅滋事或非法聚集行为,却有着其不可告人的目的,你认同这一观点吗?你要为自己找出路，不要一条路走到黑，害人害己。

答；政府要为自己找出路才是真的。

问：你如果有正当的诉求，可以通过正规途径，合理合法地向国家反映，那才是真正地爱党爱国的行为。

答：爱党是共产党员干的事，我不是党员，爱国就行了。

问：我国在党的领导下，一直在不断进步当中，就拿你们所关注的自由、民主问题来说，如果在文革时期，你们公民组织会有如此言行吗？

答：很多人都迷恋那个时代，薄熙来就想把国家弄回到那个时代去，你们看他最后怎么样了？我认为XXX现在想做毛泽东第二呢。

一起“普通刑事案件”讯问到这个份上，谁还能指望刑法能够发挥教育作用？能实现防止被告人再犯的功能？

而刑法困境的根本原因在在于，在我们这个国家，公民行使宪法权利的渠道被堵塞了，以新公民运动中的财产公示活动为例，孙含会、许志永等人发动官员财产公示网上签名和街头宣传活动的目的，无非是推动人大的财产公示立法，但这么单纯的公民表达政见的活动，在我们这个国家却是国家仇视和禁止的，先是推动官员财产公示的网上征集签名活动因被大量删帖无法进行，后是公民们组织的街头宣传活动被警方粗暴制止。警方所谓的“你们宣传反腐败没错，但为什么不通过正常的途径提出来”？在此就试举一例：孙含会委托马新立、李焕君、李茂林、罗丽君、杨双军于2013年3月11日去全国人大信访局递交官员财产公示公民建议书，但信访局说他们不管这事，不肯接。2013年3月13日上午，马新立和李茂林、李茂林的妻子罗丽君、杨双军、李焕君一起到人民大会堂南门，想给人大常委会递交关于“中央委员率先公开财产”的人民建议书，一共7033人在网上签名，结果不但没有人接，后来还遇见一个执勤的警察，警察马上将几个人送到了天安门分局，天安门分局把他们的建议书给没收了，让几人在所里呆了一天也没饭吃，后来马新立和杨双军被各自户籍派出所接走了，李焕君则因是上访户被送到南三环边上的一个宾馆关了几天，李茂林夫妇被山西的接访人员关到丰台区长峰宾馆十几天。对这起事件，丁家喜的提请批准逮捕书中用的是“3月13日，马新立与部分访民在两会期间欲向人大代表递交该建议书时被民警查获”。仅此一例已经足够，中国目前到底有没有公民合法表达政治诉求的权利和渠道！

但是，现在毕竟不是那个全民都匍匐在政治强权下唯唯诺诺的时代了，面对众多的体制不公平、政策不公平，怎么能指望被剥夺了国民待遇的人们全都对赤裸裸的不公正熟视无睹呢？以北京市的教育公平为例，目前在北京的2000万常住人口中，非户籍人员已经占到近800万。据来自北京教委的信息，2012年的北京，义务阶段就读的随迁子女达到41.9万人，占学生总数的40.9%。继续维持现在的教育政策，则这些占在校学生人数近一半的孩子，在完成初中学业后就要回到他们的老家读书，这其中很大比例的孩子都是在北京出生长大，一口京腔，他们也自认为是北京人，在面临高考时却必须回到他们所不熟悉的环境中，告诉他们这才是你的家，如此则怎能指望他们将来认同这个体制，怎么保证他们未来不成为反体制的中坚力量？

事实上，北京罪恶的教育制度，其受害者绝不仅仅是非京籍学生和家长，我们义务教育阶段学校的重点非重点之分和择校制度的存在，折磨着的是全体北京市民，却肥了市区两级领导和教育部门的少数权贵，包括体制内的普通公务员在内，有几个北京家长没有受过择校制度的折磨，有几个人没为孩子上学受过难以忍受的屈辱？在北京为什么还要维持这种制度？十八届三中全会中平均配置教育资源的承诺在北京还要等多久才能兑现，如何兑现？对这些关系到全体市民切身利益的事情，市民们有发言权没有？他们有改变这一制度的正常渠道没有？

北京之外，以最近广东茂名的PX项目为例，现在看，警方的大棒政策是暂时把民众的反对打压下去了，但是，只要我们的官员在重大决策中没有协商式民主的观念和习惯，只要继续沿用现在的一套黑箱操作和长官决定模式，类似的甚至更大规模的反抗，仍会不可避免地在全国各地上演。我们的市政官员们就不能在立项之初就广泛征求市民意见，把新项目的安全性通过听证会的方式让关心的市民不受限制地了解，并承诺吸收市民监督项目的安全运行？地方官员就不能承诺把新项目带来的财政收入用于解决大部分市民普遍关切的问题，比如，用于改善义务阶段普通学校的教育质量，并承诺以家长们看得见的方式拉平各个学校的教育质量差距，以此来换取市民的支持？

对这些疑问，本人认为，只要没有来自民间的持续压力，官僚集团既没无压力也无动力解决这些关系民生的重大难题，因为一旦制度透明平等了，他们的寻租利益何在，他们高高在上的官老爷气派又何在？

但是，只要这个社会没有公民合法表达政治意见的空间，就别指望单凭执政党的推动能够深化改革，并最终消除各种剧烈矛盾冲突生产的制度根源。由于言论自由受到钳制，民众被压抑的不满日益积累，总会有大爆发的一天。正如许博士回击警方指责时所言：颜色革命不可能由任何人组织起来的，他一定是在所有人预料之外爆发的，把我倡导的新公民运动上升到颜色革命的想法实在是很深的误解。新公民运动是一个长期的过程，是一个社会改良的过程，因为公民意识公民文化的变革本身就需要一个很漫长的过程。而且我一直主张公民要实实在在做事，从身边做起，从小事做起，帮助最需要帮助的人，推动具体制度和公共政策的点滴进步，这和突发式的颜色革命是完全不同的理念和行为模式。某种程度上说新公民运动反而能避免颜色革命，如果社会不公不义得不到解决，改良没有空间，那样才会爆发颜色革命。

而这，又恰恰证明了许志永倡导的新公民运动的可贵，面对社会上触目惊心的黑暗和不平等，作为一介布衣，他不哀怨，不等待，不空谈，而是用具体的行动去推动制度变革，并联合公民社会的力量和体制内开明派向既得利益者施压。作为名校博士，尽管他完全有条件在现在体制下进入既得利益者的行列，但十年来，他一直选择和这个国家最弱势的人们在一起。无论是2003年推动收容遣送制度的废除，还是以后的岁月里对黑监狱的揭露，对三聚氰胺奶粉受害儿童的救助，对北京街头访民的帮助，对新移民子女异地高考权利的呼吁，对官员财产公示立法的执着，他都是以自己的方式在时代画卷上留下了浓墨重彩的一笔。长年累月的挫折和打压，都不能阻拦他作为一个公民，而不是臣民，高傲地站立！如今，当局对许志永的审判和判刑，同样非但不能摧毁他的道德形象，恰恰相反，体制是赔上国家司法的信誉，为他和他倡导的新公民运动，树立了一座永恒的丰碑。