刘家辉：庆安枪案中完全失衡的比例原则

褚朝新注：此文作者刘家辉，北京德润律师事务所律师。作为法律从业者，她从较为专业的角度谈此案，并来信希望在本微信公号刊发此文。我不是法律专业人士，友情刊登此文，但此文不代表我的观点，仅供大家参考。

另也顺便表达一下我个人对庆安枪案的看法：当事警察未必是恶警，但当时的情况完全不必开枪，开枪纯属警察业务不熟、处置失当。不管官方怎么自顾自认定，我都建议给这位警察做心理辅导。枉杀一人，不管嘴巴上怎么坚持认为自己没错，不管组织怎么在背后给予强硬的支持，若将来不给予他精神和心理上的救济或者说辅导，此警只怕以后会都留下阴影。

因为秉持恶法亦法的观念，以前被微博友送过一顶“法奴”的帽子，我以之为幸。

在德国的“枪口抬高一寸”的案件（附后）中，我之前并不赞同德国法院对士兵的有罪判决，因为东德当时的《边界法》准许（要求）士兵向翻越柏林墙的人开枪。那么，翻墙被击毙的可能性完全存在。因此士兵在执行国家的法律将翻墙之人击毙，我认为不应当受到刑事制裁。即使是现在，假如我是法官，我想我也不会判决士兵有罪。但是，看到1992年的德国高级法院的判决书，我完全叹服德国法院判决的完美，它堪称现代司法文明的典范。 
案件的说理主要是两个原则，一是法律冲突发生时的法律适用，包括《边界法》与国际公约以及宪法的冲突（违宪审查），二是“比例原则”的适用。根据这两项原则，推导出射杀翻墙人的两名士兵有罪。 
比例原则一直是公法领域里极重要的原则。比例原则要求行政主体的行政活动，在合法的范围内，注意合理的比例和协调。比例原则的思想最早可追溯至英国大宪章的规定，人们不得因为轻罪而受重罚。此一立法例证，被德国各邦广泛采纳。19世纪，德国的警察法中首次出现比例原则观念，之后比例原则在理论与实践中均得到了极大的发展。德国行政法学者奥托·迈尔（Ottomayer）在1895年出版的《德国行政法》中，主张“警察权力不可违反比例原则”。1923年在同书第三版中认为，“超越必要性原则即违法的滥用职权行为”。20世纪初，德国另一位行政法学者弗莱纳（F·Fleiner）在《德国行政法体系》一书中用“不可用大炮打小鸟”的名言，比喻警察行使权力的限度。观念上倡行的结果是比例原则在法律上的体现。1931年的《普鲁士警察行政法》规定，警察处分必须具有必要性方属合法。同时该法第14条对必要性定义为：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”在司法实践中，当时的高级行政法院将警察采取的措施是否超过为实现目的所需的必要限度作为审查内容之一。随着民主、法制的发展，比例原则后来超越了警察法领域，被德国联邦法院赋予宪法地位，但其核心内容仍是行政成本应与行政效果之间保持合理的比例关系（摘自百度百科）。 
在我国的法律体系中，比例原则也有相当明确的体现。比如，《警察使用警械和武器条例》第4条规定：警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则。第7条第2款规定：人民警察依照前款规定使用警械，应当以制止违法犯罪行为为限度；当违法犯罪行为得到制止时，应当立即停止使用。 
但是，庆安徐纯合被警察击毙案，使比例原则完全失衡。且不论徐纯合为什么去堵门，即使徐因酒醉扰乱车站公共秩序，根据《治安管理处罚法》第23条规定，只是应该受到警告和200元罚款的行政处罚，情节较重的，也仅处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。《治安管理处罚法》第113条规定：公安机关及其人民警察办理治安案件，禁止对违反治安管理行为人打骂、虐待或者侮辱。 
央视5月30日晚《新闻调查》节目中，记者采访李乐斌问他在安检门前为什么不用手铐铐住徐纯合，李答当时徐的违法情节尚不足以使用手铐，说明李很清楚应对徐采取何种措施，连用手铐都不符程序！而当徐拿矿泉水砸李后，李扭徐的手松开，徐对李叫嚷，李掏出了枪。此时李称徐有“信不信我捅死你”，以及从身上掏凶器动作，但是徐没有拿出凶器，于是他把枪又放了进去。可是，从央视的视频上，没有看到李所述徐的前述行为。倒是李掏枪的动作，即使没有说“信不信我开枪打死你”之类的话，但掏枪的动作显然刺激了徐。在李回警务室后，徐立刻追了过去。 
在徐纯合踢了警务室的门后，李乐斌拿着防暴棍冲出了值班室（央视语）。按当时的情况，徐纯合踢门最多是轻微违法行为，拿警棍去打徐纯合，不符合使用警械条件。在徐纯合被打了许多棍，被迫拿母亲及女儿当人肉盾牌防卫仍抵挡不住警棍打击时，他抢夺警棍（从视频可见，徐抢警棍倒地，李站立，是李主动放弃警棍）反击，仅仅两棍，而后被击毙。依《警察使用警械和武器条例》第九条第一款“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器：第（十）项：“以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察，危及人民警察生命安全的”，据此，袭警且危及警察生命安全时，警察方可使用武器。 
徐第一棍打李的部位，央视解说打在头上但是没有视频，第二棍打在手上，李说打得很重，但枪未脱手，这说明徐的打击力量不大。徐对李的“袭警”并未危及李生命安全，原因有二，一是徐不会使用警械，警棍在他手里发挥的打击效能肯定低于受过专业训练的警察李乐斌，从李打徐的无数棍只造成徐头破血流没造成生命危险看，徐打李的两棍没有达到危及警察生命安全的程度。二是从公开视频看徐不存在夺枪的动作，且没有证人证言或视频支持李所述说的徐扬言要夺枪的事实。 
从事件的处置过程来看，徐纯合堵门被李乐斌反扭手臂，徐拿矿泉水砸李，然后李有第一次掏枪动作，对徐造成威胁刺激，直至徐踢门，到李拿防暴棍狂打徐纯合，徐与李纠缠到反击，到李第二次掏枪击毙徐，总共五分钟时间。一个极其普通的轻微的治安案件，源于警察处置失当造成严重后果。也不排除警察防卫挑逗故意杀人。从李乐斌掏枪及拿防暴棍冲出警卫室，可见李的心态，当时因受徐侵犯产生暴怒，但李未用法律和理智约束，滥用警权使事态恶化升级。按《治安管理处罚法》与《警察使用警械和武器条例》规定，李乐斌对徐纯合打骂，乃至在受到攻击但未危及其生命时使用武器将徐击毙，李乐斌的行为远远超过法律的授权，与警权在其内心的极度膨胀分不开。 
事后，从公安内部的调查，铁路检察院的消极作为，央视的非客观平衡报道，官方对李乐斌滥用职权射杀公民的包庇纵容态度一览无遗。我叹息生命如草芥般被漠视的同时，更叹比起1992年的德国判决所强调的比例原则，我们的司法文明距他们已落后不下百年。