杨名跨律师：公民言论须特许，自由丧钟为谁鸣——董如彬案辩护词

五、言论自由·限制和追责

1、对言论自由的限制，当谨守“明显而即刻的危险”原则。大家都知道，对言论的限制，必须是基于明显而即刻的危险。这一原则在我们学习《宪法》关于言论自由的篇章时都应当清楚，课本上举出的经典例子就是：在一个漆黑的影剧院里，大家正在聚精会神地看着电影，忽然有人说“有炸弹”或者是出现其他类似紧急而严重的“谎言”，导致人们都往外冲，相互踩踏，这才构成所谓的明显而即刻的危险，这才是应该予以限制和制止的言论。

2、对言论行为的追责，必须坚持“实际恶意”原则。最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》和《关于审理名誉权案件若干问题的解答》基本上也贯穿一个原则，即真实恶意原则或者实际恶意原则，也就是必须是行为人“明知虚假”或者“基于常人的判断就能知道是虚假，却根本不予理会而仍然去传播，此其一；其二，其传播的目的，就是为了损害信息内容涉及者的合法权益。因此，必须基于“明知虚假，恶意传播”之“真实恶意”原则才能进行法律上的追究，且通常更多停留在民事侵权法上予以追究。

必须基于“明显而即刻的危险”才能限制，必须基于“真实恶意”才能追责。本案是这样吗？显然不是。被告人反映的不论是警权渎堕、官员腐败、环境保护、个案正义，哪个不存在基础事实？哪个不关系到“大义”？虽然都是基于具体某个个人的委托，但都折射出被告人本身关注的价值领域。

昨天我来开庭，在上到法院二楼时，就在墙面上看到一条标语，内容是国家领导人谈到的“照镜子，正衣冠，洗洗澡，治治病”，这不就是要接受群众的监督和批评吗？我们为什么那么恐惧？甚至从某种角度来讲，我认为“边民”这类人的存在，无论是对民间社会还是政治国家，他都没有任何坏处。毫不忌讳地说，他接受了官方那么多的委托，在官方受到误解而又不方便出面的时候，有这么一个人以他自己认为可以接受的方式，把官方的一些意见传递给公民社会，把公民社会存在的一些诉求和问题来传递给政府部门，恰恰很好地履行了一个“平衡器”、“稳定器”或者“啄木鸟”的作用，怎么动辄就去打压呢？

五、担当·人与司法

关注法律的人都知道，根据最高检察院有关工作报告，有学者专门进行了一个官民犯罪率统计，其结论是：普通人的犯罪率是0.25%，官员的犯罪率是0.5%，而司法人员的犯罪率则是1.5%。也就是说官员犯罪率是普通公民的2倍，而司法人员的犯罪率是普通公民的6倍（如果放在反腐新政的当下，可能远远不是这样的比例）！如果有更多像“边民”这样的人，不时地给咱们官员提个醒，制造一点点“恐惧”而戒慎警惕，让官员感觉随时有人监督，从而远离各种诱惑，这于被监督对象而言，究竟是好事还是坏事？是良药还是毒药？

我们走南闯北的人都知道，云南相对于全国而言，言论自由尤其是媒体方面，据我的媒体朋友们反映，是仅次于“南方系”的，云南的很多监督性报道在全国都算是做得不错的，这恰恰得益于云南有关执政者对公民社会更多的接纳与包容。除了媒体，我们也知道，在民间组织领域，全国除了北京，发展得最好的就是云南，如环保NGO,从事艾滋病防范的NGO等等，这些都是我们云南值得骄傲的地方。坦率地讲，这当中或许也有“边民”的一份功劳。包括“躲猫猫”事件，我听到很多人说，现在看守所入所人员都很感谢“躲猫猫”事件，因为这个事件之后，90%以上看守所都对在押人员采取了较之于以前更文明的优待措施。这难道不是一种肯定吗？所以，我认为“边民”这些行为不是损害了有关政府和司法机关的形象，恰恰守护了本地政府和司法机关的形象，因为这从一个侧面反映了云南执政当局对不同声音的包容和接纳。在“湄公河事件”中，有人敢于站在民间的角度发出质疑与不同于官方的声音，这难道不是政府形象提升的重要方面，这难道不可以理解为政府及执法机关自信的表现？其实，如果按照控方的逻辑，我国这两年轰轰烈烈的反腐行动似乎是对政府形象更大的破坏，因为一个个贪腐者的落马，就是一次次对政府形象的负面展现；但换个角度看，这恰恰可以理解为国家廉政建设得到了改善。否则，打了这么多“大老虎”，甚至昨天我们的法庭审理正在如火如荼进行的同时，中央突然宣布处理了前政治局委员这样级别的军方人物，这似乎有损政府形象，其实你也可以理解为改善了执政形象。因此，对于边民的一系列披露及批评公权的言行，我们为什么不能换个角度来看待与思考呢？

这个法庭从昨天的审理到现在，整体而言，我们几个辩护人都认为做得很好，除了旁听方面似有值得诟病的地方，法庭上的司法礼仪、充分保护控辩双方举证、质证及辩论的权利，这些都是值得肯定的。我衷心地希望，我们的法官能够真正地服从于自己的内心，作出一个秉于自己内心确信的裁判，真正做到国家最高领导人明确要求的那样：“司法人员要敢于担当，…让审理者裁判，让裁判者负责”。

六、结语·言论自由，关乎你我

最后，我要借用一首简短的小诗来结束我的辩护意见：

“谁都不是一座孤岛，自成一体

每个人都是一个碎片，都是那广袤大陆的一部分

如果海浪冲掉一块土地，欧洲就小了一点

如果一座海岬，如果你朋友或你自己的庄园被冲掉

也是如此

任何人的死亡都使我受到损失

因为我包孕在人类之中

所以别去问丧钟为谁鸣

它为你、也为我敲响”

衷心地希望，我们的司法是昌明的，是深具公信的！

法庭辩论第二轮（杨名跨）

尊敬的审判长：

这是第二轮辩论了，针对刚才公诉人发表的第二轮公诉意见，我争取做到一一回应，但我不打算展开，尽量点到为止。

第一，刚才第三公诉人指出我有关“马甲”的用语不当，说“应当道歉，哪怕是在私下”。其实关于“马甲”的用语我是考虑过的，因为现实生活当中经常会出现，当某件涉及官方的事情最后追责时，就会产生“临时工”的说法，我不想用“临时工”来称谓。这个身份是很清楚的，你是昆明市检察院公诉处的副处长，却是以五华区检察院代理检察员的身份来进行今天的犯罪指控，给人这样一种外观表现，所以我用了“马甲”这个词，说白了，虽然是一种调侃的方式，但也是一个事实，这是我要说的第一点。

第二，针对公诉人刚才所谈到的《宪法》规定上下级检察院之间是领导关系，所以就可以当然地以上代下。错！这完全违反了科层管理这一基本的行政法治原则，或者说公权原则；这是几百年前就已经形成的原则。

第三，刚才我们听到公诉人洋洋洒洒地诉诸于旁听人员，而根本无视法官的存在，以什么“嘲笑法学派”等分类标准，历数法学界、律师界对两高解释不满意见之“多么无理”，我认为我们还是要回到现实中。正如公诉人所说“我们生活在一个数字化的时代”，但我必须指出，尽管我们生活在数字化的时代，但我们一些人的思想还停留在丛林化的社会，这就是本案的现实状况。

第四，刚才公诉人谈到2013年6月我国的网民已经有几亿，所以2013年9月两高出台这样的司法解释有时代背景。问题是2013年7月出台的司法解释就没有这样的时代背景吗？最高法院针对同样属寻衅滋事的法律问题，两个月不到作出一个截然不同的、突破法律本身的司法解释，恰当吗？

第五，公诉人刚才谈到，最高法院发布的司法解释是针对一个罪名的认定。这正好是我质疑的地方。最高法院是司法机关，不是立法机关，它不能创制法律，只能在法律规定的原则或幅度范围之内进行细化。它将一个国法根本没有规定为犯罪的行为“入罪化”解释，这正是它的错误所在。

第六、公诉人刚才谈到，非法经营罪属于行政犯。这个理论我完全认同，多年以前我办理一桩非法经营案件时，就是以这套理论辩护成功的。但是，公诉人将其引用的《决定》与《办法》称作“两个条例”，这一表述显然是错误的。根据《立法法》的规定，全国人大通过的不叫条例，只有国务院行政法规（或者地方有立法权的人大通过的地方性法规）才叫条例，全国人大通过的是法律和决定，是《关于维护互联网安全的决定》，不是条例，条例属于行政法规，它的级别远远达不到前者。

大家当知道，所谓“行政犯”，事实上也叫“法定犯”，不仅仅只有非法经营罪。“法定犯”是与“自然犯”相对应的犯罪分类理论。而法定犯要进行刑事追诉的前提，是同时具有行政违法性，受到行政处罚、动用行政手段不足以达到规制和规范的目的时，才能启动刑事追诉程序。但是，本案当中或者现实当中，有依据你们刚才所说的《互联网信息服务管理办法》，对公民的言论传播行为做出行政处罚的吗？翻遍全中国的案例，哪怕有一例，有吗？行政都不处罚，岂能把罪来问？

第七，刚才公诉人一再提到马云、阿里巴巴、500亿这些数据，意在说明，互联网上有这么大的交易额存在，它就当然变成了一种公共场所。那国家电网、南方电网等一年的营业额有几千亿，电网系统是公共场所吗？显然不是。至于刚才公诉人在法庭辩论环节又让其他几位检察官帮助找来展示的所谓具体“犯行”、那些所谓言论行为，在那里宣读，其中有一条就读到“估计在我英勇神武……”，公诉人说这个是事实判断，那“估计”是什么意思呢？“估计”是来自于他的主观认识还是什么呢？我必须清晰而明确地强调这样一个常识：公民的言论行为，其内容通常包括两个方面，一是信息传播，一是意见表达。信息传播当然会涉及相关的事实，而意见表达完全是基于他的自主判断。所谓“横看成岭侧成峰”就是这个道理。

第八，对于第一公诉人也即咱们的美女检察官刚才谈到：“董如彬不能确定的信息未经核实就把它发布出来，所以他构成了法律上的明知”。按照这个逻辑，我想你最好建议最高法院修改这个“明知”，即不要叫“明知”，而是叫“不能确定的信息未经核实就发布，即构成寻衅滋事罪，或者非法经营罪”，我觉得这样修改就简单多了，最容易达到你们追诉的目的，可这行得通吗？显然不可能。

第九，第二公诉人刚才所谈到的公安部的这个规定——即上下可以联合办案甚至代替下级办案的所谓有关办理经济案件的规定。同样的道理，公安机关是执法机关，法律规定它应该干什么，它老老实实去干什么就好了，怎么可以自我授权？规定可以把上面案子放下去办，把下面的案子提上来办，即上提下移，这个法律上本身就有规定，这没有问题。我质疑的关键点在于，上下级的人员完全混乱，下面法定办案主体五华公安分局基本没有人参与本案办理。甚至我们可以退一步，当时我给昆明市公安局长写信，说如果你们认为这个案件重大复杂，对五华区公安局能力不放心，可以直接提上来自己办；五华区公安局如果有什么不对，也可以提上来。甚至上级办案机关从下面抽调警察上来办案，我没有更多意见。因为，如果是以上级如云南省公安厅作为办案主体，抽调上来的人员属于你的辖下，一旦对公安厅作出的决定不服，我可以向上一级警察机关反映，但是你不能把上面的人派下去干事，这样就不恰当，因为下级无法监督上级，上级可以监督下级。我们一定要明白一点，程序规范，尤其对公权行为的程序性规范，相应的就是对相对人的权利保护和救济。这个是最基本的常识。

第十，刚才公诉人对董如彬当庭“求控罪、求审判、求曝光”的另外数十起官方委托事项，仅仅以“不属非法，故不起诉”便欲搪塞，这显然是错误的。这不仅关系到当事人的“自首权”，也关系到“同样行为当同样评价”及“平等保护”之法律原则。替官家发声就正当，为民间发声就有罪，如此荒谬指控，怎能令人信服？

需要特别指出的是，我们作为法律人、尤其是专注于刑事案件的法律人，都应知道的常识是：犯罪的三个特征之一就是社会危害性，这是犯罪的本质性特征。但是我们这两天质辩了这么多证据，我不知道本案的社会危害性在哪里？受破坏的市场经济秩序与社会管理秩序究竟是什么？如果说有关个人认为他受到了危害，完全可以提起民事诉讼或者以诽谤自诉。当然有人也提起了民事诉讼，这不恰好证明言论行为的受害者可以通过非国家追诉来达到维权目的吗？但是董如彬究竟造成了什么样的社会危害？就像我刚才说的，非法经营罪破坏的是市场经济秩序，寻衅滋事罪妨害的是社会管理秩序，我非常好奇，请公诉人告诉我，他破坏了哪一种市场经济秩序？他妨害了哪一种社会管理秩序？

最后，我还要指出一点，刚才第三公诉人引用《互联网信息服务管理办法》规定，指出上网有偿发帖就是非法的，是不允许的，我怎么就没看到呢？我翻遍这部办法的所有27条规定内容，只见到“经营性信息服务需许可”和“非经营性信息服务需备案”的规定，而从来没有看到任何涉及“公民个人言论的表达”须批准的内容，更没有公民在互联网信息服务平台——即网站、论坛、博客、微博客等网络上发贴行为，需要经过“特许”的任何规定。

难道，控方要传递与宣扬的，是公民不能未经批准就“传播/或有偿传播信息(含虚假信息)”，否则就是犯罪。反之，如果经过批准，虚假传播、有偿传播都合法？质言之：收钱说真话/抑或假话，需要有执照？如果经特许，可以假大空？

我的发言到此结束，谢谢审判长！

北京盈科（昆明）律师事务所

杨名跨 律师

2014年7月1日