张千帆：司法改革走了回头路

北大法学院出敢言的教授，中国宪法学会副会长张千帆是其中的代表之一。在自己撰写的一本宪法学教材的序言中，他一改此类书籍的写作程式，一上来就谈到中国城乡的强制拆迁现象引发的法律问题。薄熙来案庭审后，他在《华尔街日报》发表了一篇文章《薄熙来的政治遗产》，言辞尖锐，引得相关方面颇为关注。

文 | 萧三匝

法学是一门以实践为旨归的学科，这使得法学家天然地会将目光投射到社会实践中。在法学家看来，落实法律比精研法理更为要紧。正是从这个角度看，张千帆对过去几年中国法治建设的成效评价不高。原因很简单，法学界一直呼吁的司法独立在中国尚未真正起步。

令人欣慰的事情当然也有，比如，这个国家已经形成建设法治社会的共识。说到底，法治秩序对社会各阶层都是福音。存在的未必都是合理的，但合理的必将变成客观存在。只要社会各阶层都愿意用行动推动法治建设，法治中国的梦想就并非遥不可期，这是张千帆对接下来的司法改革并不悲观的原因。

萧三匝：你如何评价过去五年中国法治建设的成效？

张千帆：从司法这个角度看，我的评价比较悲观。

总地来讲，从1999年到2008年，司法改革还是在往前走，在很大程度上实现了司法职业化。这包括统一司法考试。你要成为法官，必须通过司法考试，这是一条硬杠，院长没有通过司法考试，也不能参与判案。这些制度的建立是进步的。如今可以看到，至少新的法官，他们的学术水平是没什么问题的。这些做法是希望法官成为真正意义上的法官，向法治发达的国家看齐。

2008年后，司法改革走了回头路，又回到司法政治化、行政化的路上去了。很多法院院长都不是学法律出身的，根本连法治的概念都搞不清楚，怎么领导司法改革呢？还有风尘女子做法官的，怎么判案呢？

司法职业化首先要求所有法官要有适当的资质，必须接受过法律教育，通过司法考试，要有法治的理念和法律常识，这个要求不算过分吧？

司法职业化还需要法院内外存在有利于司法公正的基本的制度环境。对内，法官判案要独立；对外，法院判案要独立。这也就是《宪法》126条讲的“审判独立”。

如今，连法院内部都做不到审判独立。我们搞院长负责制，所以法官要听庭长的，庭长听院长的，还有审核委员会，法官没有独立性，没有独立性就很容易导致司法干预。为什么我们有那么多的冤假错案？归根到底是因为法院内部不独立，一些人就去跟院长或者庭长搞关系，通过幕后交易影响司法判决。

法院对外独立本来是《宪法》和《法院组织法》规定的，司法系统不受党政干预。这个规定我们没做到，而且内部不独立也导致外部不可能独立，只要市长给法院院长打个电话，什么事都搞定了。

尤其是对那些比较重大的案件，这两方面的独立性都很成问题。

萧三匝：也不能说完全没进步吧？

张千帆：实质性的进步没有什么。重庆李庄案，当时就是根据一些冠冕堂皇的理由给李庄定的罪。李庄案的法官是法学博士，他的资质是没有问题的，他写的判决书看起来就像一篇学术论文，但是他在审判之前领导就已经做了结论，他只不过是在为这个结论背书、论证。

当然，09年以后，法官的形象得到了改善，穿上了法袍，有了法锤，在外表上可能看上去更像一个法官。法官的收入也提高了，一些司法程序也相对完善了一些。更重要的是，司法公正的基本理念至少在法律人这个群体里已经确立，而司法独立可以被看作是司法公正的一个基本的必要条件。薄熙来案的审判和当年对“四人帮”的审判差别就很大。这次庭审过程本身是相当透明的，程序上已经和西方的法庭审判相差不大，甚至有些地方比他们还先进。比如微博直播，在西方很多法院也不一定会这样做。

萧三匝：你刚才提到薄熙来案件的公开审理，李克强总理也在讲我们要建设“法治经济”，这是否意味着中国将进行某种程度的司法改革？

张千帆：会有改革，但是大到什么程度不知道。

司法系统以前强调“三个至上”，法官不仅要尊重法律，而且是要尊重党的意志，还要让人民满意。这三个怎么可能都至上呢？“三个至上”弄来弄去，到最后就是变成党政干预司法了。所有的发达国家、法治国家，基本原则都很明确，就是法律至上，没有什么别的至上，法官首先要对法律负责，而且要通过制度来保证他不受外界的干预。如果说法官在判案的时候心里有顾虑，那他的独立性、公正性怎么能得到保证？所以，提倡司法大众化、民主化，完全都是不按照法治原则办事的做法。对此，基层法院很多法官就很有意见，因为这跟他的职能也不相称，法官的本职工作就是判案而不是做调解人。这些问题可能在新一届司法系统得到改变。

还有一些违背法治原则的制度也可能改变。劳动教养就是一个例子。它根本不走法律程序，就让你失去人身自由，时间可以长达三四年，司法改革跟它也没关系。这套体制应该在三中全会之后得到一个比较根本地改革。

上级法院和下级法院之间的关系也是长期没有得到解决的问题。一方面是下级法院可能制造冤假错案，但另一方面，如果上下级法院关系调整不好，上级法院会不正当地干预下级法院判案。另外，以后中国要不要建立大区法院，这些问题也正在调研，但有没有结论不好说。

萧三匝：在未来五年或者十年，可能实现哪种程度的司法独立？

张千帆：这个不太好说，因为司法改革本身不只是法院的事情。有些东西在过去的司法改革中就一再强调，比如杜绝刑讯逼供，这不仅涉及法院，也涉及检察院和公安局，从办案开始，就得按一整套法律程序走。最高法院现在是想进一步推动司法职业化，可能在某些制度上也会有所完善，比如怎么杜绝人情案，现在也正在追查冤假错案，但是保障法官判案的独立性这种比较根本性的改革，在未来五到十年我看还未见得会实现。

萧三匝：那我们从重要性和可操作性这两个角度来分析，你认为未来几年应该在司法领域进行哪几项改革？

张千帆：首先要确立司法公正的规则。除去行政干预不说，法官个人乱七八糟的行为，比如法官与某一方当事人的幕后交易应该得到杜绝。当然杜绝也是有难度的，因为幕后交易很难发现，很难举证，但这要杜绝不了，司法公正是没法保证的，司法腐败会继续进行下去。现在法官的公众形象已经滑坡到非常可怕的地步，上海四个法官集体嫖娼，这对法官队伍的形象是非常大的损害，这件事也确实比较真实地反映了中国法官的整体素质，十分让人担忧。在整个制度环境不改变的情况下，提高法官素质很难，但必须努力提高，这也是至上而下可能做的一件事情。

还有一些比较有实际意义的事情就是尽快公布法院判决书，据说最高法院已经准备公布最高法院本身的全部判决。这包括公诉书和被告辩护文书，以及关键证据，庭审过程不一定要原原本本地公布，但是判决书以及与判决书相关的文件证据都应该公布，接受社会检验。这是目前司法体制改革走到哪一步都应该做的事情，而且是对遏制司法腐败、保障司法公正有重大意义的一件事情。

萧三匝：以前为什么连判决结果都不公布？

张千帆：除非社会压力增大，或者是最高领导有这个觉悟，法院不愿意自动接受社会监督。现在一方面社会上有很强的呼声，一方面高层也有这个意识，所以值得去推动。这件事情可能需要至上而下地推进，因为很多基层法院包括中级法院的判决可能确实是见不得人的，无论是推理还是文字水平都比较低，披露以后可能确实对法官、法院的形象不利，但最高法院、高级法院法官的素质比较高，应该可以先公布他们的判决书，然后再慢慢地往下公布到中级法院和基层法院。

萧三匝：就中国的现实而言，有人说腐败已经蔓延到全社会，在这种情况下，如果实现司法独立，那么谁来监督法官或法院？

张千帆：很多人都提出过这个问题：你们提倡司法独立，现在法官已经很腐败了，而且这种腐败还是在所谓的监督力度比较大的时候发生的，你如何保证司法独立就能杜绝腐败呢？但我们不要忘了，现在的这种监督方式是很成问题的，因为你是通过外部权力去监督的，你又不能保证这外部权力本身受到监督。你这种监督往往不是保证司法清廉而是加剧司法腐败，顶多是提高司法腐败的成本而已。原来搞定一个法官成本比较低，现在要搞定一个院长成本有所提升而已。原来法官可能公正判案，现在接到上面的指示他不能公正判案。所以，现有的监督方式不是防治腐败的根本之道。

那么如何在进一步推进司法独立的同时不至于加剧司法腐败呢？这就应该回到我刚刚讲的，监督主体不能是另一个权力而是整个社会，让媒体，让公众去监督司法，这就要求你要公开审判，公开判决书，让你的判决接受社会的检验。什么是腐败的判决？就是在情理上没法讲清楚的判决。明明有这个法条，大家看了都觉得应该判原告，结果你却判了被告，那社会舆论就会问你是怎么推理的。

萧三匝：那同时也存在这么一个情况，比如我们的法条说，这个罪我可以判一到三年，因为法官接受了好处，就只判了一年。他们的私下交易也不是老百姓能够知道的，所以实质上我们也是无法监督的。另外，我们即便发现了法官收取了好处，怎么惩罚法官呢？

张千帆：我们的法律规定得比较宽泛，法官有一定的自由裁量权，所以在一定的范围内，他可以滥用权力，他也知道嫌疑人有罪，但他选择轻判。这表面上不违法，如果存在这样的案件，当然也就没有太多的办法。但是，如果判得太离谱，比如说本来要判无期，但是他判了五年，社会上觉得这太不像话，那就要追求背后的原因，法官是不是受到干预了，或者是他接受了贿赂等等，再进一步调查。

收取好处是严格禁止的，公民一旦发现这类事情，可以举报到法院，如果涉及法院领导，可以举报到上级法院或者检察院，让它们去审查看有没有这回事。如果发现确实有这回事，那么仅这一件事他就足以被免职，并且撤销他的法官资格。

萧三匝：涉事法官是否可以被判罪？

张千帆：现在比较少，包括像现在上海这几个法官嫖妓，就是记个大过，或者是“双开”。当然，情节严重的应该是可以被判罪的。现在虽然没有专门处罚法官的法条，但是一般意义上的渎职罪是覆盖法官的。

萧三匝：完善陪审员制度是否可能减轻我刚才说的这个重罪轻判的问题？

张千帆：政法大学何兵教授就一直在主张司法民主化。用他的话来讲，也就是完善陪审员制度。现在所谓的人民陪审制度根据没有发挥作用。两个陪审员都是业余兼职，他们跟法官坐在一起判案，等于是被法官支配了，他们没有什么独立的意见，也不可能制衡法官。如果法官接受了贿赂，他们也很难纠正判决。

我在原则上可以支持完善陪审员制度，这种制度可以实践，可以搞试点，积累一些经验，发现一些问题，实施得好可以推广。但我也是非常谨慎的，因为陪审员制度是很复杂的，西方的陪审团本身滥用权力的案件也不是没有。现在我们大家都谈司法腐败，法官腐败，你要贸然地搞陪审团制度，很可能会出现陪审团腐败。包括陪审员的选择，弄不好，你把被告的一个亲戚选进去，或者是把他的一个仇人选进去了，那你说他能公正判案吗？

国外为了保证陪审团制度正常运行，设立了比较复杂的规则，但这些复杂的规则在我们这里不一定能够运行得好。这也涉及社会条件和文化素质等各方面的问题。比如说陪审团成员被曝光了，他们就会受到很大的压力。比如说现在判李天一案，建立一个陪审团，大家都知道陪审员是谁，迫于舆论的压力，陪审团就可能做出违背自己意愿的判决。西方国家的法庭庭审禁止电视直播，为什么？最大的原因是有陪审团。如果是法官在那里审判，直不直播他无所谓，因为法官是独立的，他的人身安全，他的身份、职位、待遇不会因为他的判决而受到影响，但陪审团不是吃这碗饭的，回到社会还要回归正常的生活，他们会受到压力。证人也是，当你把媒体的聚光灯打在他脸上的时候，他可能会很紧张，可能原来会说实话，在那个时候就会改变主意。西方国家在考虑到这些因素以后，对司法的公开审判很慎重。本来公开审判是要为了司法公正，但如果过于公开，有时候反而不利于司法公正。你一旦引入陪审团制度，就会出现很多问题。

萧三匝：也就是说，你认为陪审团制度的建立在中国目前来讲不是最重要的？

张千帆：如果引入陪审团可以解决我们司法腐败问题，那当然很重要，但问题是，它能不能解决这个问题？它产生的问题会不会比解决的问题更多？真出现大问题，你就骑虎难下了。

为了防治这类问题，西方设立了很多规则，这些规则很多是有成本的。比如陪审团去法院判案，这段时间他会被隔离起来，不能回家，更不用说去工作，但是这些人都不是失业的，那工资谁发？当然就是国家发，他吃住费用也都应该由国家来承担。一个案件当然是比较容易的，民事案件也可能比较好一点，因为陪审团人数相对来说少一点，可能审判时间也比较短，而且民事案件多数陪审团成员达成一个结论就可以了，但刑事审判要判决嫌疑人有罪可能就要陪审团成员意见全体一致，如果不一致的，可能就要进一步讨论，这可能就会延长时间，拖个三五个月。这些人的吃住、工资都由法院来承担，你能否承担得起？如果你让他们回家，这些人在家里面接到各种请托电话，那司法的公正性怎么保证？所以我们会面临很多两难的选择。这种制度不是说我们就绝对不能建立，但一要慎重，二是绝对不能在全国一刀切地建立，初期可以在某些公民素质可能比较好的、条件比较成熟的地方搞几个试点。

萧三匝：整体上讲，现在呼吁建设法治社会的，主要是法学家、律师，或者广泛意义上的知识分子阶层，你觉得法学家时代会尽快到来吗？

张千帆：法学家在社会上发挥的作用挺重要的，声音也挺响亮的，可能80年代的时候不是这样，甚至90年代的时候也不是这样，因为法学这个学科跟经济学相比还是比较后起的，法学比经济学成熟得晚，一开始搞经济改革嘛。法治经济这样的说法我记得好像是90年代才提出，可能国家对于法治的重要性认识也相对比较晚。先搞市场经济，后来发现市场经济没有法治不行，才提出把法治和市场经济相提并论，把它放在同样的高度。我觉得进入2000年以后，中国的法学相对来说就比较成熟了，现在我们欠缺的已经不是法学的知识，该有的知识我觉得都有，发达国家怎么做的，我们大致都知道，问题就是怎么去落实。

目前政府内部对法治的呼吁不够，甚至有所退步。以前，在人大法工委和法制办里，法学家起到了很大的推动作用。江平老师原来担任过全国人大法律委员会副主任，他就发挥了很重要的作用。当年体制内也有像蔡定剑这样一批敢言的官员在推动法治。现在的情况正相反，体制内推动法治的没太多人了，即便法学家进去也都不怎么说话了。当然他们可能做了一些实事不被外界所知，但这也表明我们的法治环境发生了变化。进到90年代以后，官民的对立情绪越来越大，所以现在在法治领域发声的人主要在民间，在法学界，尤其是跟官方联系不是那么紧密的学者中。

萧三匝：如今很多经济学家是政府的顾问，但法学家当顾问就很少，这是什么原因？

张千帆：高层还需要有足够的重视。当然还有另外一个方面，就是法学家直接进入政府工作的比较多，比如山东大学徐显明校长现在就是人大法律委员会副主任。法学家在法院、检察院挂职的也很多。这跟法学的性质有关系，它跟政府比较紧密，国家要修改法律会找法学家。

萧三匝：目前知识界出现这么一个现象，经济学家很少谈经济了，大家都在谈法治。最近几年来，不同学科的知识分子的联合是不是一个明显的势头？

张千帆：知识分子的联合越来越多。我觉得中国现在的进步还是要靠社会压力：首先就是媒体，随着互联网的兴起，媒体包括自媒体发挥的作用越来越大，然后是律师，然后就是知识界，尤其是法律界，大家一抱团，对政府施加一些影响，在某些方面可能会推着政府前进。

也不能高估知识分子的作用，我们的作用顶多就是为政府和人民牵线搭桥，促进改革。知识分子有责任向政府说明一个道理：不改革问题只会越来越多，最后对你不利。对于人民，我们也试图做说服工作。两种极端都不可取：一个是上面一成不变，一个是下面搞暴力革命，最好的办法就是通过不断地改革形成官民的良好互动，社会有压力，政府也对这种压力释放出一种善意，愿意在可能的情况下把社会建得更好，这对官民哪一方来说都是最有利的结果。知识分子顶多是社会的脑子，社会的肢体、躯干是人民，最根本的改革动力来自人民。人民必须要有这方面的觉悟，而且要有一定的勇气和担当。

萧三匝：人民是一个复合体，具体到企业家来讲，可以为法治社会建设做些什么？我们知道，这些年，从吴英案到曾成杰案，围绕企业家的财产权出现了很多争议。

张千帆：企业家有很多事可以做，因为他们的话语权事实上要大于普通民众，甚至大于媒体，他们说的话背后有经济实力作为支撑。企业家如果集体大逃亡，这个国家的经济不就垮了嘛。每一个企业家现在都应该为自己设身处地想一想，自己的企业做大了，一方面当然是一件好事，另一方面社会风险也就更大了。这个社会有一套法治秩序显然对他们更有利，有利于保护他们的财产，甚至基本的人身安全，这个道理是显而易见的。

有些企业家在社会公众当中很有影响，他们是可以发声的。他们可以说，我们希望这个国家往什么方面走。他们很多人是人大代表，可以利用自己与政府之间的联系或者在政府圈子里面说话的份量来提出自己的主张。甚至作为一个普通公民，他们应该更多地参与社会活动，尤其是在立法层次上。我们国家刑法当中对企业家规定的各类罪行可能超过100个，你能不能对这类问题发出自己的声音？我相信企业家如果以一种比较公开的、集体的身份发声，是会产生积极的影响的。企业家联合起来是天然的。事实上，各种商会、协会也都已经建立起来了，企业家最不应该短视。

萧三匝：很多企业家是人大代表，人大本身就是立法机关，在人大制度改革方面，你认为突破口在哪里？

张千帆：人大在财税体制方面是有改革空间的，它现在也有一个关于预算审查的委员会，在这方面能进一步做实也许是有可能的。社会在这方面的呼声也比较高，这也和企业家有关。企业家对于自己应该交哪些税，政府把这些钱用在哪里是可以发声的。如果压力足够大，也许人大会更加关注这方面的问题，大力推动财政预算、拨款与审查体制改革。（本文写于2014年初）

来源：辣笔萧三匝 （微信号：gh_e9bdb64d240e）