宪政绝不是一朵有毒的花——沈勇平案辩护词

按：本辩护词为燕薪律师辩护词初稿，非最终提交版本。供所有关心沈勇平案的朋友们参考。

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

北京文薪律师事务所依法接受本案被告人沈勇平的委托，指派本人担任其一审阶段的辩护人。辩护人接受委托后，多次会见被告人，并查阅了本案全部卷宗材料，现发表如下辩护意见：

一、 关于本案事实

1、沈租住的个人居所并非经营场所

起诉书中指称的所谓“被民警当场起获名为《百年宪政》光盘4000张”的地点“北京市朝阳区华威北里45楼1802号”为沈租住的个人居所，而非经营场所。此事实与本案定性关系重大，需特别强调，以使合议庭高度重视。

2、 现场“执法人员”在进门前谎称自己是警察

2014年4月28日下午，最早到沈租住房屋进行所谓“查处”的是北京市文化市场行政执法总队（以下简称“执法总队”）工作人员，在沈听到敲门后对他们身份进行核实时，其中一人自称是警察，待他们进屋后出示工作证件时则显示，他们只是执法总队工作人员，而非警察。

文化部《文化市场综合行政执法管理办法》“执法程序”第十三条规定：“对日常巡查或者定期检查中发现的违法行为，公民、法人及其他组织举报的违法行为，上级交办的、下级报请处理的或者有关部门移送的案件，应当及时处理。 ”根据该规定，文化市场行政执法程序的启动，只能基于以下三种情形：1）日常巡查或者定期检查中发现的违法行为；2）公民、法人及其他组织举报的违法行为；3）上级交办的、下级报请处理的或者有关部门移送的案件。本案中该程序的启动，显然不可能是第1）种情形，因为执法人员无权对个人居所进行日常巡查或者定期检查，也没有证据表明是第2）或第3）种情形，那么，上述所谓“执法人员”的执法，显然与该《办法》的规定是相悖的。执法总队工作人员“神兵天降”，且谎称警察，不但不是正常的执法活动，反而是非法侵入他人住宅的重大违法甚至犯罪行为。

3、 本案中无报案人

根据本案中朝阳分局潘家园派出所的《受案登记表》和《受案回执》可表明，本案无报案人；根据潘家园派出所的《到案经过》可表明，本案是由北京市文化市场行政执法总队移交的案件。然而，前述事实部分2中已陈述，执法总队介入本案，也并无任何公民、法人及其他组织的举报。那么，本案来自何方？其背后又有什么样的背景、动机和目的，恐怕才是全面认识本案的关键所在。

4、 沈勇平并未通过拍摄、制作《百年宪政》营利

   沈拍摄、制作《百年宪政》的资金全部来自社会捐助，社会公众捐助的资金也已全部用于拍摄、制作，沈在此过程中虽投入了巨大的时间、脑力和精力，但从未为个人谋利。其制作1000套光盘，主要是为了回报和馈赠捐助者，而非出于个人营利目的。

二、关于本案证据

1、关于所谓的“淘宝网网页截图”

该截图只能表明沈有在淘宝网“淘宝二手”板块发布“《百年宪政》纪念品”信息的行为，但并未发生实际交易，不构成经营，更不构成非法经营，不能以此作为沈“非法经营”的证据。

需要特别指出的是，就在沈发布该信息几分钟后，执法总队人员就到达沈的居所，由此可见，执法总队并非是因发现沈的发布行为而至沈居所“查处”，而是另有其它信息渠道获知光盘已送至沈的居所，至于该信息渠道来自何处，以及幕后原委，本庭所有人均心知肚明。

2、关于京新出鉴字【2014】A21号《北京市新闻出版局出版物审查鉴定书》

该鉴定书的鉴定结论称：“经对送鉴样品和案件材料的分析，根据国务院《出版管理条例》第二条、第九条和《音像制品管理条例》第二十五条的规定，上述出版物为非法出版物。”这一结论是非常荒唐的。

首先，《出版管理条例》和《音像制品管理条例》均为国务院制定的行政法规，其立法目的分别为“为了加强对出版活动的管理，发展和繁荣有中国特色社会主义出版产业和出版事业，保障公民依法行使出版自由的权利，促进社会主义精神文明和物质文明建设”和“为了加强音像制品的管理，促进音像业的健康发展和繁荣，丰富人民群众的文化生活，促进社会主义物质文明和精神文明建设”，也即其核心目的是为了加强相关行政机关对出版活动和音像制品的管理。综观该两条例可知，其规制的对象为出版单位、出版单位的出版从业人员，以及印刷或者复制单位、发行单位。由此我们可以发现，所谓违反《出版管理条例》和《音像制品管理条例》，只是行政法上的概念，所谓的违反上述条例规定的“非法出版物”，也仅具有行政法上的意义，而且这样的“非法出版物”，也仅是从出版管理角度考量得出的结论，是出于国家加强出版活动管理的需要。非出版单位的个人制作、复制音像制品的行为属私人行为，而私域显然并非行政法规调整的范畴，更加不能依行政法规将之界定为非法。若公私不分，以公权力渗入私域加以管制，大量私人音像制品如家庭录像、婚礼视频及学校、企业活动影像等制成的光盘都将被定性为“非法出版物”，法网一张，则民无宁日，可不慎乎？

其次，对于出版物合法与否，包括两个层面的问题，其制作、复制、发行等是否符合相关程序性规定，如是否有书号、版号、许可证等，属于行政法规制的范畴，该层面的合法与否，也仅具有行政法上的意义，这个层面不适用于本案情形，前已详述，不再赘述。对于另一层面的问题，也即内容是否合法的问题，《出版管理条例》第二十五条、第二十六条做了具体详尽的列举性规定，该规定适用于“任何出版物”，既然鉴定书以《出版管理条例》规定为依据，那么我们比照上述两条的条款，可以得出明确的结论，沈制作的《百年宪政》光盘没有任何内容违法之处。当然，关于内容层面，庭审中各方已取得一致意见，不在本庭审理范畴之内。

再次，非法出版物的界定需遵循相关法律规定，以法律作为鉴别出版物合法与否的唯一尺度，而非通过所谓的“鉴定”得出结论。北京市新闻出版局并非公安机关的刑事技术部门，也非在对案件中的专门性问题需要鉴定时，由公检法委托或指派、聘请的鉴定机构，其根据送鉴单位北京市文化市场行政执法总队送鉴做出的《出版物审查鉴定书》不具有刑法和刑事诉讼法上鉴定意见的效力，不得作为定案的依据。

最后，人民法院审理刑事案件，应综合案件事实和相关法律做出独立判断，而不受行政机关任何文书包括所谓“审查鉴定书”鉴定结论的羁束。在本案中，该鉴定书仅具有事实认定方面的意义，即至多只能用于证明无出版文号等相关事实。

三、关于本案法律适用

1、《百年宪政》非非法出版物

本案中，检方以京新出鉴字【2014】A21号《北京市新闻出版局出版物审查鉴定书》为据，将《百年宪政》界定为非法出版物。然而无论从程序还是内容两个层面看，《百年宪政》均非非法出版物，此点在前述证据部分已充分阐述。此处需再次强调的是，若并无刑事法律的明确规定为依据，而仅将行政法范畴的概念扩大至刑事审判中，或将公权力的边界延伸至私人领域，都是极其危险的。刑事审判所涉及的出版物非法与否，当依刑事法律而定，而不能靠所谓“鉴定”得出。

2、沈勇平并未非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务

沈勇平拍摄、制作《百年宪政》，并非以经营为目的，而是为研究我国近、现代宪政发展历程，传播宪政思想理念，其行为纯属私域范畴，不得将其与公权力规制框架下的非法从事出版业务混为一谈。更何况从事某项“业务”，必须具有盈利目的和持续性市场行为，仅仅在网络上发布一条销售信息就将其定性为从事出版“业务”，与基本事实相去甚远。

3、 沈勇平的行为并未扰乱市场秩序

沈勇平拍摄、制作《百年宪政》，有助于受众更好地了解我国宪政史，有助于激发普罗大众的责任意识与爱国情怀，有利于社会秩序的和谐稳定。《百年宪政》并未流向音像市场，市场上也并无同类或相似的商品，扰乱市场秩序根本无从谈起，更加达不到《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十五条要求的严重扰乱市场秩序的法定构成要件。

4、 沈勇平既无非法经营的犯意，也无非法经营的行为

沈勇平拍摄、制作《百年宪政》，是基于个人的追求和理想，也符合他一贯的学术兴趣，其完全出于公益而非营利的考量，毫无非法经营的犯意，是毋庸置疑的。若沈主观上有营利或非法经营的故意，其不可能在制作光盘之前就将相关视频发布在网络上供人免费下载观看。

而要论证沈勇平是否有非法经营的行为，就需首先厘清何谓“经营”。因刑法条文和司法解释中均未明确定义“经营”的概念，而《解释》中在确定量刑情节时却又使用了“经营”一词，因此，厘清“经营”的概念，便显得尤为重要。

既然法律没有对“经营”的概念做明确界定，那我们只能退而求其次，在汉语言的常规语境中去探求“经营”的真义。依照常识判断，经营行为，显然是要以销售实际商品或提供实际服务为要件的，如果仅仅制作了某种产品，而并未实际流通成为商品，也即未发生实际的销售行为，或者虽意欲销售，但现实交易并未发生，均不应认定为经营。经营与否，经营数额，均应以实际发生的销售为据，这恐怕更符合普通人的常规认知。

具体到本案中，沈勇平虽制作了4000张光盘，但其中绝大部分系用于回馈拍摄资金的捐助者，剩余很少的一部分，其虽有意做纪念品出售以为后续将拍摄的《各国宪政》筹措部分资金，但也只是将相关信息在淘宝网发布，并未发生实际销售。其行为根本不构成经营，更不构成非法经营。

5、 区分持有和经营

非法经营罪非持有型犯罪，沈勇平仅仅制作并持有4000张《百年宪政》光盘，而并无实际经营，其行为不构成犯罪。退一万步说，即便《百年宪政》被认定为非法出版物，大量持有之，也毫无罪过。

6、非法经营罪的立法意图

非法经营罪是1997年《刑法》确定的罪名,其脱胎于1979年《刑法》中的投机倒把罪。在《刑法》分则中，非法经营罪属于扰乱市场秩序罪的范畴，该罪所侵犯的法益是市场秩序，由此可以判断，非法经营罪的立法意图乃是为了维护正常的市场秩序。

　　在当前的司法实践中，非法经营罪“口袋罪”化的倾向极为严重。在这样的特殊历史时期，我们更要谨防该罪成为司法大棒下的又一专政利器，我们更应返本寻源，追踪立法本意，将该罪严格约束在法益的限定内，而不应随意扩张其适用的范围。

   7、4000张光盘实际是1000套

沈勇平制作的4000张《百年宪政》光盘实际上是1000套，一套四张，四张的内容相结合构成一个完整的体系。在与制作单位最初协商时，沈提出制作1000张，只是因为光盘容量及使用常规格式光盘的考虑，最终制作出来的成品为4000张。辩护人认为，对《解释》中“张”的概念，不应做狭隘僵化的理解，而应全面考虑制作时的实际情形。

综上，辩护人认为，本案与《解释》第十五条的规定完全不符，不应根据该条款对沈勇平以非法经营罪定罪量刑。

四、关于言论和出版自由

1、《世界人权宣言》第十九条：人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。

2、《公民权利和政治权利国际公约》第十九条第二款：人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。

3、《中华人民共和国宪法》第三十五条：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

4、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“加强宪法实施”、“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正”。

5、言论自由和出版自由是人的基本人权，为《世界人权宣言》和我国《宪法》所保障，任何违反《宪法》对言论和出版自由保护的法律、法规、政策、纲领都必须予以追究和纠正，宪法必须得到实施。任何人、任何组织，若妄图通过刑事指控以扼杀言论和出版自由，都是对《宪法》的公然违抗和对人权的粗暴践踏。

五、结语

本案的案情是如此的简单，检方所指控的所谓犯罪行为一句话即可概括：沈勇平拍摄并制作了1000套《百年宪政》光盘，这就是他被控非法经营的全部“罪行”。

可是，拍摄、制作《百年宪政》有罪吗？

何谓宪政？宪政，是限政，是限制政府权力，保障公民权利；宪政，是把权力关进笼子，将公权力约束在良法的框架内，以避免权力之虎吞噬个体人权；宪政，与法治相伴生，天地之间，法律至尊；宪政，离不开权力制衡，没有分权，绝对的权力必带来绝对的专制与腐败；宪政，以司法的独立审查为依托，违宪的恶法必须扫进历史的灰堆；宪政，不是为了所谓崇高的理想，只是为了实现法治下人之为人的自由。

宪政是世界文明各国的通例，也是我国近代百多年来无数志士仁人前赴后继献身追求之理想。通例岂能闭目不视，理想岂容随意玷污？沈勇平君，以一介书生，弃本可衣食无忧之职，苦心募款，研究我国近、当代宪政史，拍摄、制作《百年宪政》，其关心国家前途的一腔赤忱，其对民族命运高度自觉的使命和担当，在这个物欲横流的时代，显得如此不同凡俗。而此点，正是其弥足珍贵之处，也正是其精神伟岸、人格高洁之处。

杀史官不足以封董狐之笔，杖谏臣不足以扼言官之喉，是专制帝王尚且懂得的道理；而今共和之国，却欲以非法经营之名，行管制言论、遏抑宪政呼声之实，天下有识之士，莫不悲心。所谓沈勇平有罪，罪在《百年宪政》，其罪源则在宪政。此罪若定，无异于在灰暗的中国宪政史上再续黑色的篇章；此罪若定，无异于向世界昭告我国政府已自绝于现代文明；此罪若定，无异于将华夏儿女推落万丈深渊，改革之窗紧闭，革命之门洞开。

十三亿中华儿女，我亦是其中一员，宪政有罪之判决或将见于今日，我岂能坐视不理？因此，

我要大声疾呼：宪政绝不是一朵有毒的花。只有当宪政之花在神州绽放，自由之光才会照临这片苦难的大地！

我要大声疾呼：宪政无罪！《百年宪政》无罪！

我要大声疾呼：沈勇平无罪！

辩护人：北京文薪律师事务所

燕薪律师

2014年12月12日